重庆市忠县人民法院民 事 判 决 书（2015）忠法民初字第04138号原告方君，男，1989年3月27日出生。委托代理人但堂春，重庆市忠县忠州法律服务所法律服务工作者。委托代理人李果，重庆市忠县忠州法律服务所法律服务工作者。被告罗代茂，男，1967年10月3日出生。委托代理人廖建国，重庆兴忠律师事务所律师。委托代理人周勇，重庆兴忠律师事务所实习律师。被告四川省科茂建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区蜀泸大道17号科贸大厦10楼.法定代表人易定渊，该公司总经理。委托代理人方传林，公司职工，代理权限为特别授权。
原告方君与被告罗代茂、四川省科茂建筑工程有限公司（以下简称科茂建司）劳务合同纠纷一案，本院于2015年12月14日受理后，依法由
审判员史建军独任审判，适用简易程序并于2015年12月30日公开开庭进行了审理。后
审判员变更为廖益萍，并分别于2016年1月26日、1月27日再次公开开庭进行审理。三次庭审中原告方君及其委托代理人、被告罗代茂及其委托代理人、被告科茂建司的委托代理人方传林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告方君诉称，被告罗代茂承包由被告科茂建司承建的忠县社会福利中心工程。
原告于2015年3月26日与被告罗代茂签订泥水砌砖劳务承包合同，约定由原告承包位于忠县溪流村忠县社会福利中心一期工程泥水工砌砖部分工程的劳务，并约定按照每平方米26元计算。在工程期间因经常出现缺砖停工现象，导致工期延误，根据合同约定，如因被告的原因导致工期延误，需承担误工费和生活费。因此被告罗代茂须承担生活费和误工费共计137475元。工程完毕结算后，被告罗代茂对原告增量和夹层部分未予结算，未结算部分有1721.9平方，共计44769.4元。故请求法院判决两被告支付原告劳务费、误工费、生活费共计182244.4元，并承担诉讼费用。
被告罗代茂辩称，原告诉称的承包关系属实。但是双方对承包事务已结算兑现完毕，原告方君超领被告13358.92元。
原告诉称的缺砖、停工、窝工现象不属实，也不存在对增量和夹层部分未结算的事实。施工材料由科茂建司提供并配送。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告科茂建司辩称，原告诉称的工程期间存在停工待料事实不属实，被告有来自四面八方各个厂家的砖。被告依据与原告签订的《劳务合同》，严格按照图纸设计标准来核算方量。忠县社会福利中心8栋楼房从未设计变更，从未增减工程量，绝对按建筑面积计算。原告虽未完成合同约定工程量，但被告最后已据实百分之百结算劳务工人工资款。
经审理查明，忠县民政局将忠县社会福利中心一期工程整体发包给被告科茂建司，被告科茂建司将工程劳务部分分包给被告罗代茂和案外人彭某某。被告罗代茂又将工程3号楼、4号楼、光荣院的泥水砌砖劳务部分转包给被告方君，并于2015年3月26日签订《泥水砌砖劳务承包合同》，合同其中约定：
一、甲方：罗代茂，乙方：方君；
二、工程承包范围为忠县社会福利中心一期工程3号楼、4号楼、光荣院（按照建筑面积计算，以设计图纸为准）；
三、工程承包内容为凡是设计院设计图纸、设计文件、设计变更及业主方的变更指令所示的需要制作墙体成型的，其所含的砌砖工程均为乙方承包范围所辖内容等；
四、工程单价为26元／平米，以设计院提供的施工图纸建筑面积为准；
五、甲方提供的的材料不及时而影响乙方停工超过3天以上，甲方应付乙方工人生活费，若出现停工待料，甲方负担乙方生活费及人工工资等内容。之后，原告组织工人进场施工。后在连廊及其它部分工程未完工的情况下，原告退出施工场地。2015年9月8日，原告与被告罗代茂进行结算，原告完成工程量为9551.08元平方米，应得工程款为248328.08元，原告实际领取工程款267687元，超领19358.92元，扣除被告罗代茂支付的四楼架空层外围砖补助款6000元，原告仍超领13358.92元。现原告以未对工程增量和夹层部分结算，及工地存在停工待料等为由，要求法院判令：1、二被告连带支付原告劳务费、误工费、生活费等共计182244.4元；2、本案的诉讼费用由被告承担。另查明，根据中煤科工集团重庆设计研究院有限公司提供的设计图，忠县社会福利中心光荣院建筑面积为2614.02平方米，3、4号楼建筑面积均为3550.07平方米，其中3、4号楼的连廊面积均为81.54平方米。上述事实，有原告方君及委托代理人、被告罗代茂及委托代理人、被告科茂建司当庭陈述，及原告提供的《泥水工砌砖劳务承包合同》、设计图纸、《工程款兑现的情况说明》，及被告罗代茂提供的《泥水工砌砖劳务承包合同》、领条、人工工资表、借条、《工程款兑现情况的说明》、人工工资表等证据在案佐证，本院予以认定。根据原、被告的举证、质证意见，结合当事人陈述，对本案争议的焦点归纳及分析认定如下：关于原告与被告罗代茂之间签订的《泥水工砌砖劳务承包合同》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。被告罗代茂从被告科茂建司取的忠县社会福利中心一期项目的劳务工程后，再与原告签订《泥水工砌砖劳务承包合同》，将该工程的泥水工砌砖部分分包给原告修建，因原告是自然人，既无承包建筑工程的资质，也不具有用工主体资格，即无劳务分包作业资质，故原、被告签订的《泥水工砌砖劳务承包合同》违反了相关法律及行政法规的禁止性规定，故该合同依法应当无效。
二、原告主张因停工待料导致的误工费、生活费是否支持的问题。原告主张因二被告未及时提供多孔砖等材料，导致工人停工，根据合同约定，要求二被告支付误工费、生活费共计137475元。并向本院举示《泥水砌砖劳务承包合同》、施工员出具的误工天数等两份书面证据，及申请证人叶某出庭证等证据予以证实。被告罗代茂抗辩不存在停工待料现象，因雨水较多，天气情况影响施工。并向本院举示天气统计表和工人出勤表、人工工资表等书面证据予以证实。被告科茂建司抗辩在整个工程中没有缺材料，不存在停工待料现象。并向本院举示收货单和施工日记等书面证据予以证实。经过质证，被告罗代茂和被告科茂建司对原告举示的《泥水砌砖劳务承包合同》无异议，但对施工员出具的误工天数及证人叶某证人证言有异议。原告对被告罗代茂举示的天气统计表、工人出勤表、人工工资表等证据均无异议，对被告科茂建司举示的收货单的真实性予以保留、施工日记与本案无关联性。
本院认为，对原告和被告罗代茂、科茂建司均无异议的证据本院予以采信。原告举示的误工天数表没有施工员签名，叶某的证人证言无其它证据印证，二被告均不不认可，本院不予采信。被告科茂建司举示的收货单均有供货人、收货人的签名，对其真实性本院予以采信。施工日记为被告科茂建司施工员单方所写，对真实性无法确认，本院不予采信。综上，原告主张被告缺少材料导致停工未举示充分证据予以证实，应承担举证不利的法律后果，且被告科茂公司举示证据证明其一直在向工地供砖，因此，对原告要求二被告支付误工费、生活费共计137475元的诉讼请求本院不予支持。原告主张结算增量部分和夹层部分面积是否支持的问题。原告主张工程完毕后，两被告对原告的增量部分（外墙的装饰墙和造型柱）及顶层夹层部分等共计1721.9平方米未结算，要求进行结算，并支付44769.4元。二被告抗辩，与原告约定按设计图纸建筑面积计算工程量，整个工程中不存在设计变更，不存在增、减量，已按原告实际完成工程量超额对原告进行结算。
本院认为，根据原告与被告罗代茂签订的合同约定，工程面积以设计院提供的施工图纸建筑面积为准，因此原、被告应以设计院提供的施工图纸建筑面积进行结算。原、被告均认可原告是按设计图纸进行施工，没有变更设计，且原告也认可其主张的外墙装饰墙和造型柱包含在设计图纸内，因此对原告主张的外墙装饰墙和造型柱属于增量部分的主张不予支持。原告主张的顶层夹层部分实际为坡屋顶部分，根据《建筑工程建筑面积计算规范》规定：“3.0.3对于形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.10m及以上的部位应计算全面积；结构净高在1.2m及以上至2.1m以下的部位应计算1／2面积；结构净高在1.20m以下的部位不应计算建筑面积”，3、4号楼和光荣院三栋楼的坡屋顶结构净高均未超过1.2m，不应计算建筑面积，因此设计图纸内也未将坡屋顶计算在面积内。3、4号楼和光荣院建筑面积共计9714.16平方米，扣除原告未做的连廊面积163.08平方米，应结算的面积为9551.08平方米，因此原告与被告罗代茂于2015年9月28日进行结算面积为9551.08平方米并无不当，且原告签字确认。综上对原告要求对增量部分（外墙的装饰墙和造型柱）及顶层夹层部分再行进行结算的主张本院不予支持。综上所述，原告与被告罗代茂签订的合同违反了法律的禁止性规定，应为无效合同，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中工程虽还未竣工验收，但原告已将完成的工程部分交付被告罗代茂，且被告也已与原告进行了结算，应视为被告罗代茂对该工程进行了验收并认可，被告罗代茂应向原告支付劳务款。根据《工程款兑现的情况说明》，被告罗代茂已按原告实际施工的面积9551.08平方米对原告进行结算并超额支付了劳务款，且原告签字认可的。现原告要求对增量部分和夹层部分再进行结算，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告主张停工待料期间的误工费和生活费没有证据予以证实，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：驳回原告方君的诉讼请求。案件受理费3944元，减半收取1972元（原告方君已预交），由原告方君承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 廖益萍
二〇一六年二月二十二日
书记员 王俊力