浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第3864号
上诉人（原审被告）：龙莉圆。
委托代理人：金钢军。
被
上诉人（原审原告）：杭州双鹏机电产品有限公司。
法定代表人：柴政。
上诉人龙莉圆因与被上诉人杭州双鹏机电产品有限公司（以下简称双鹏机电公司）劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：龙莉圆于2013年10月19日进入双鹏机电公司工作，当日双方签订试用期的劳动合同，合同��限为2013年10月19日至2013年11月19日，试用期工资为1700元。2013年12月2日双方再次签订劳动合同，合同期限从2013年10月19日至2014年10月19日，约定龙莉圆从事插件组（检验）工作，双方约定工资不低于国家规定的最低工资标准，以双鹏机电公司薪酬制度为基准。龙莉圆提供正常劳动的实际月工资为1700元。龙莉圆领取2013年10月份工资1013.5元。龙莉圆在2013年12月3、4日连续旷工两天。双鹏机电公司的生产部在2013年12月9日对龙莉圆的旷工行为，做出《关于对插件检验人员龙莉圆解除劳动合同的通报》，并于当天送达给龙莉圆。2013年12月10日开始龙莉圆未去上班，也未领取2013年11月份之后的工资。龙莉圆2013年10月出勤10天，晚上加班12小时，双休日出勤2天；11月正常出勤20天，晚上加班55小时，双休日出勤7天，晚上加班20小时；12月份出勤4天，晚上加班4小时。2014年10月15日龙莉圆以要求双鹏机电公司支付2013年10月工资2100元、11月工资5700元、12月的工资600以及拖欠工资8400元的25%的经济补偿金2050元、支付龙莉圆2013年11月19日至2013年12月1日期间的双倍工资差额2300元、确认双鹏机电公司对龙莉圆解除劳动合同行为违法，并依法撤销，双方继续履行劳动合同、支付违法解除劳动合同之日至合同期满之日的工资损失，按每月5700元计算、支付医疗保险待遇损失490元和25%的赔偿费用122元、补缴自2013年10月19日至2014年10月19日的养老保险、医疗保险等为由，向仲裁委员会申请仲裁，后又放弃2013年11月19日至2013年12月1日期间的双倍工资差额2300的仲裁请求。拱墅区劳动人事仲裁委员会于2014年12月16日作出拱劳人仲案字（2014）513号仲裁裁决书，裁决：
一、双鹏机电公司支付龙莉圆2013年10月份工资234.61元，11月、12月工资4166.9元，2014年1月-10月份工资损失17566.64���，医疗费用425.12元，共计22393.27元，于裁决书生效之日起十日内付清；
二、双鹏机电公司应当在裁决生效之日起三十日内为龙莉圆补缴2013年10月19日至2014年10月19日期间的社会保险费（具体补缴数额、时段由社保机构依政策确定），个人应承担部分由龙莉圆自行缴纳；
三、驳回龙莉圆的其他仲裁申请请求。双鹏机电公司、龙莉圆均不服仲裁裁决诉至原审法院。双鹏机电公司请求：1.双鹏机电公司无需支付龙莉圆2013年10月工资234.61元、11月、12月工资4166.90元、2014年1至10月工资损失17566.64元、医疗费用425.12元；2.双鹏机电公司无需为龙莉圆补缴2013年10月19日至继续履行劳动合同期间的社会保险费用；3.诉讼费由龙莉圆承担。龙莉圆则要求驳回双鹏机电公司的诉讼请求，并判令：1.双鹏机电公司支付2013年10工资1942元，（工资852.63元，1089.37元是加班工资，双休日加班28个小时，���作日加班24小时）、11月工资4939.27元（工资是2030元，加班工资是2909.27元，双休日加班80个小时，晚上加班55.5小时），12月工资674.7元（工资317.18元，加班工资357.51元，双休日加班工作12.5小时，晚上加班4小时）及上述拖欠工资总额25%的经济补偿金1888元；2.确认双鹏机电公司解除劳动合同行为违法，并依法撤销双鹏机电公司于2013年12月9日作出的《关于对插件检验人员龙莉圆解除劳动合同的通报》，双方继续履行劳动合同；3.双鹏机电公司支付自2013年12月9日违法解除劳动合同之日起至劳动合同期满之日止的工资损失，按5700元／月计算；4.双鹏机电公司支付自2014年10月19日劳动合同期满之日至劳动合同法定续延情形消失日即龙莉圆哺乳期之日止的工资损失，按5700元／月计算；5.双鹏机电公司支付医疗保险待遇损失10000元（其中生育医疗费损失9000元和生育医疗补贴费损��1000元）及上述损失25%的赔偿费用2500元（实际损失以发票为准）；6.双鹏机电公司补缴自2013年10月至双方继续履行劳动合同之日止的养老保险、医疗保险。另查明，2014年10月31日，龙莉圆向余杭区劳动人事争议仲裁裁决会申请劳动仲裁，主张其于2013年12月10日进入星物语有限公司工作，约定月工资1950元，试用期过后月工资2150元，满半年后月工资2350元。2014年2月28日双方签订合同，星物语公司工作当场要求解除劳动合同。星物语公司不服仲裁裁决，诉至杭州市余杭区人民法院。2013年12月12日龙莉圆到浙江大学医学院附属妇产科医院看病个人花费79元医疗费（其中个人承担18.96元，医保承担60.04元），2014年1月7日到祥符街道社区卫生服务中心建立并进行孕期检查个人支付225.82元（其中个人承担34.69元，医保承担191.13元），2014年2月17日到祥符街道社区卫生服务中心进行孕期检查个人支付204.3元（其中个人承担30.35元，医保承担173.95元）。原审法院认为：龙莉圆要求双鹏机电公司支付2013年10月工资2100元、11月工资5700元、12月工资600元的请求。龙莉圆10月份应得工资和加班费为1270.1元，扣减已领取的工资1013.5元，双鹏机电公司还需支付龙莉圆2013年10月工资256.6元。2013年11月龙莉圆正常出勤20天，晚上加班55小时，双休日出勤7天，双休日晚上加班20小时，该月工资和加班费为4081.02元。2013年12月出勤4天、加班4小时，该月工资和加班费为371.26元。双方均认可2013年11月、12月工资未支付，双鹏机电公司应支付龙莉圆2013年11月、12月的工资合计4452.28元。龙莉圆要求双鹏机电公司支付25%经济补偿金的请求，无法律依据，原审法院不予支持。龙莉圆要求确认双鹏机电公司解除劳动合同行为违法，并依法撤销通报，双方继续履行劳���合同。龙莉圆虽然存在旷工，但龙莉圆在本案中主张的单位规章制度，未经公示或对龙莉圆进行告知，对龙莉圆不具有拘束力。龙莉圆的旷工行为尚不足以构成法定解除劳动合同条件，故原审法院确认双鹏机电公司2013年12月9日解除与龙莉圆的劳动合同行为违法。根据浙劳仲院（2012）3号的精神，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同的，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同要求。龙莉圆的原合同期限从2013年10月19日至2014年10月19日止，期限已届满。龙莉圆要求继续履行劳动合同的请求，原审法院不予支持。双鹏机电公司虽违法解除劳动合同，但根据龙莉圆另案诉讼的自述内容，龙莉圆在离职后的第二日即与另一家用人单位杭州星物语食品有限公司建立劳动关系，龙莉圆以其实际行为���明其不再继续与双鹏机电公司之间的劳动关系，亦不存在相应的工资损失，龙莉圆可另行主张违法解除劳动合同的赔偿责任，但对其要求双鹏机电公司支付工资损失，原审法院不予支持。至于龙莉圆要求双鹏机电公司补缴2013年10月19日至2014年10月19日的社会保险费的请求，基于前述理由，原审法院对2013年10月19日至2013年12月9日期间的社会保险缴纳予以支持，剩余时段不予支持。根据杭州市基本医疗保障办法的规定，因参保单位原因导致参保人员中断参保或未按规定缴纳基本医疗保险费的，由参保单位按规定补缴，不计算中断年限。参保人员在中断期间或者等待期内发生的医疗费，除应由个人承担的部分外，其余医疗费由参保单位承担。龙莉圆要求双鹏机电公司支付医疗保险待遇损失及赔偿费用的请求，原审法院认为对因单位未按法律规定参保给员工造成的损失由用���单位承担，双鹏机电公司应支付龙莉圆医疗费用425.12元，对于赔偿费用不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原审法院于2015年10月22日判决：
一、双鹏机电公司于判决生效五日内支付龙莉圆2013年10月至12月工资、加班费4708.88元；
二、双鹏机电公司于判决生效五日内支付龙莉圆医疗费425.12元；
三、双鹏机电公司于判决生效之日起十日内为龙莉圆补缴2013年10月19日至2013年12月9日期间的养老、医疗保险（具体补缴数额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由龙莉圆自行缴纳；
四、驳回龙莉圆的其他诉讼请求。两案案件受理费20元，减半收取10元，由双鹏机电公司负担。宣判后，龙莉圆不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实和适用法律错误。1.对龙莉圆提交的证据奖罚通知单认证错误。该份证据虽然因为龙莉圆没有领取2013年11月、12月的工资，致使双鹏机电公司克扣龙莉圆工资的事实未实际发生，但该份证据与龙莉圆提交的解除通报、考勤卡复印件、视频资料等证据紧密相连，相互佐证，能证明龙莉圆加班的事实。2.对龙莉圆的工资标准认定错误。根据仲裁庭审笔录和双鹏机电公司的薪资说明，龙莉圆试用期的基本工资为1700元／月，试用期之后的基本工资为1800元／月，并从第二个月开始享受30元／月的工龄工资，100元／月的全勤奖，100元／月的岗位津贴，300元／月考核奖。因试用期协议约定违法，不存在试用期，所以龙莉圆的基本工资从入职之日起就为1800元／月。即10月份工资标准为1800元／月，11月以后的工资标准为2030元／月（1800／月＋30／月＋100��月＋100／月）加上300元／月的考核奖。3.对龙莉圆2013年10月份的工作时间计算错误。根据双鹏机电公司提交的10月份的工资表中的数字（2013.10.19、1700、12、28、784.6、228.8、1013.5），就可以推算出龙莉圆于2013年10月19日入职，当月共上班12天，晚上加班28小时。具体算法为（12天的工资：1700元／月÷26天／月×12天＝784.62元，28小时的工资：1700元／月÷26天／月÷8小时／天×28小时＝228.85元，10月份的工资：784.62元＋228.85元＝1013.47元）。再根据龙莉圆提交的视频资料、仲裁庭审笔录、考勤卡照片，龙莉圆2013年10月份上班12天，晚上加班28小时（每天晚上加班4小时，共7天），共计124小时，其中休息日上班3天共计28小时，工作日晚上加班24小时。原审判决认定龙莉圆2013年10月正常出勤10天，双休日出勤2天，虽然总的出勤天数12天正确，但双休日出勤2天明显错误。因为从龙莉圆10月19日入职之日到10月31日的日历天数共为13天，当中有4个双休日，龙莉圆一共正常出勤12天，只有在10月20日休息了一天，因此龙莉圆肯定有3个双休日正常出勤；原审判决认定龙莉圆2013年10月晚上加班12小时，明显与双鹏机电公司提交的工资表不符，也明显与龙莉圆提交的视频资料和仲裁庭审笔录不符，龙莉圆已经提供比较充分的加班证据，双鹏机电公司没有正当理由拒不提交龙莉圆的考勤卡，也不提交与龙莉圆同条生产线其他员工的考勤卡或者公司其他员工的考勤卡。反而，首次仲裁庭审时其特别授权代理人、财务部经理、法定代表人的妹妹柴言霞对龙莉圆提交的视频资料证明内容无异议，后更换代理人为浙江劳动律师事务所方华律师后，就不顾客观事实，提交明显伪造的单方制作考勤表。原审判决虽然对双鹏机电公司提交的考勤表真实性不予确认，但却未认真仔细辩明核算，对龙莉圆10月份晚上加班时间核算错误，与实际少算16小时。4.对龙莉圆2013年11月份的工作时间计算错误。根据龙莉圆提交的视频资料、仲裁庭审笔录、考勤制度，龙莉圆2013年11月正常出勤27天，晚上加班79.5小时，一共295.5小时，晚上加班固定为4小时每天。同时，根据考勤卡、解除通报、奖罚通知单，龙莉圆只有2013年11月6日、17日、24日未上班，11月20日加班半小时以上，11月28日晚上加班3小时（双鹏机电公司认为旷工一小时），其余晚上加班均为固定4小时每天，也可以推算出龙莉圆2013年11月30日上班12小时（2013年11月29日复印的考勤卡），11月正常出勤20天，工作日晚上加班55.5小时，双休日出勤7天，双休日晚上加班24小时，双休日共计80小时。因此原审判决认定龙莉圆11月工作日晚上加班55小时比实际少了0.5小时，双休日晚上加班20小时比实际少了4小时。5.对龙莉圆2013年12月份的加班时间计算错误。2013年12月龙莉圆实际上班时间共4天，晚上加班4小时，共计36小时。具体为12月1日（星期日）8小时，12月2日12小时，12月5日3.5小时，12月6日8小时，12月7日（星期六）4.5小时。龙莉圆从入职之日即10月19日至12月2日上班41天共计439.5小时，远超法定工作时间。因龙莉圆长时间加班，身体过度疲劳，于2013年12月3日、4日休息去医院就诊，发现已怀孕一个月以上，在长时间超时加班过度疲劳的情况下，龙莉圆休息去医院就诊符合人之常理。而原审判决认定龙莉圆2013年12月3日、4日旷工，12月2日工作日晚上加班4小时，却未认定12月1日和7日双休日加班的事实，明显不公平。6.龙莉圆并没有在与杭州星物语食品有限公司劳动争议的诉讼中，自述在离职后的第二日即与其建立劳动关系，只有在与杭州星物语食品有限公司劳动争议的劳动仲裁申请书中���过错误陈述，而龙莉圆与杭州星物语食品有限公司均在起诉状中陈述龙莉圆于2014年2月9日入职杭州星物语食品有限公司，并且无论是判决书还是裁决书均认定龙莉圆于2014年2月9日入职杭州星物语食品有限公司。龙莉圆在2013年12月9日收到解除通报后，没有办理离职手续，在双鹏机电公司多次以龙莉圆不归还劳动合同为由拒付工资时，宁可不要工资也不归还劳动合同。在2013年12月9日至2014年2月8日期间，龙莉圆也没有与其他用人单位建立劳动关系，获取劳动报酬。原审判决却根据双鹏机电公司另案诉讼的自述内容，认定龙莉圆在离职后第二日即与杭州星物语食品有限公司建立劳动关系，以实际行为表明不再继续与双鹏机电公司之间的劳动关系，亦不存在相应的工资损失，明显无事实和法律依据。7.龙莉圆从2013年12月9日起，不能去双鹏机电公司工作是其违法解除劳动合同所致，并且双鹏机电公司故意在出具给龙莉圆的解除通报上盖生产部章而不盖公章，之后便在仲裁和诉讼中否认其有生产部章，否认解除通报的真实性。龙莉圆在怀孕8个多月的情况下，多次到双鹏机电公司要求其支付工资，双鹏机电公司反而以不归还劳动合同就不支付龙莉圆工资为由，预谋骗取龙莉圆的劳动合同，以达到不支付龙莉圆工资目的。因此双鹏机电公司理应就其违法解除劳动合同，侵害怀孕女职工的行为承担责任，无论之后龙莉圆是否去其他公司工作获取劳动报酬，都不能减轻或者免除其应承担的责任，并且龙莉圆也确实在2013年12月9日至2014年2月8日期间无任何工资收入。龙莉圆与双鹏机电公司的合同期限从2013年10月19日至2014年10月19日止，龙莉圆于2014年7月23日生育小孩，应顺延至龙莉圆哺乳期满之日即2015年7月22日止。因原审法院超审限判决，致使合同��期届满，根据浙劳仲院（2012）3号文件和浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答，双鹏机电公司虽然无须继续履行劳动合同，但仍应支付龙莉圆2013年12月9日至2015年7月22日期间的工资。8.根据《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第三项“用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；”和第三条第三项“造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；”双鹏机电公司应支付龙莉圆医疗费用25%的赔偿费用。故提起上诉，请求：l.支付龙莉圆2013年10月份工资1942.1元［（1800元／月÷19天×9天）＋（1800元／月÷19天÷8小时×28小时×2倍）＋（1800元／月÷19天÷8小时×24小时×1.5倍）］，11月份工资4939.27元（2030元／月＋（2030元／月÷21天÷8小时×80小时×2倍）＋（2030元／月÷21天÷8小时×55.5小时×1.5倍）＋300元×（100分－10分）％］，12月份工资674.7元（2030元／月÷22天÷8小时×27.5小时＋（2030元／月÷22天÷8小时×12.5小时×2倍）＋（2030元／月÷22天÷8小时×4小时×1.5倍）；2.确认双鹏机电公司对龙莉圆的解除劳动合同行为违法，并依法撤销双鹏机电公司于2013年12月9日对龙莉圆作出的关于对插件检验人员龙莉圆解除劳动合同的通报，双方继续履行劳动合同；3.支付龙莉圆自2013年12月9日违法解除劳动合同之日起至劳动合同期满之日止的工资损失，按5000元／月计算；4.支付龙莉圆自2014年10月19日劳动合同期满之日至劳动合同法定续延情形消失日即龙莉圆哺乳期满之日止的工资损失，按5000元／月计算；5.支付龙莉圆医疗保险待遇损失500元及25%的赔偿费用125元；6.为龙莉圆补缴自2013年10月��至双方继续履行劳动合同之日止的养老保险、医疗保险。针对龙莉圆的上诉，双鹏机电公司答辩称：请求维持原判。二审期间，龙莉圆向本院提交新的证据材料：杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会余劳人仲案字（2014）第377号裁决书、杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第1045号民事判决书各1份，用以证明龙莉圆未在离职后第二日即与其他用人单位建立劳动关系，而是在离职后的2014年2月9日与其他用人单位建立劳动关系的事实。上述证据经双鹏机电公司质证：不认可龙莉圆提交的证据，龙莉圆确实已于2013年12月10日在杭州星物语食品有限公司上班。本院经审查后认为，上述证据结合当事人陈述及原审判决确认的有效证据，予以综合认定。二审期间，双鹏机电公司未向本院提交新的证据材料。本院经审理查��的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：（一）关于龙莉圆与双鹏机电公司之间劳动合同解除的相关事宜。首先，依据双方当事人的举证情况，原审法院认定双鹏机电公司解除与龙莉圆劳动合同的行为违法，并无不当。因此，龙莉圆要求撤销双鹏机电公司于2013年12月9日作出的关于对龙莉圆解除劳动合同的通报的请求，于法有据，应予以支持。其次，本案中虽然因双鹏机电公司违法解除劳动合同而使解除劳动合同通报被撤销，但鉴于双方当事人之间的劳动合同期限已届满，故龙莉圆要求继续履行劳动合同的请求，不应予以支持。（二）关于龙莉圆要求双鹏机电公司支付工资损失的请求。本案中，双鹏机电公司违法解除劳动合同，也即双方之间的劳动合同并未合法解除；作为劳动者龙莉圆虽未实际提供劳动，但未能提供劳动系用人单位双鹏机电公司造成，因此双鹏机电公司仍有按劳动合同约定支付工资之义务。关于龙莉圆主张的自劳动合同违法解除之日2013年12月9日起至合同期届满之日2014年10月19日止的工资损失，本院参照合同相关约定，酌情支持17254元。对龙莉圆主张的其余工资损失，依据不足，本院不予支持。（三）关于龙莉圆要求双鹏机电公司补缴养老保险、医疗保险的请求。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。双鹏机电公司未为龙莉圆缴纳养老保险及医疗保险，应依法予以补缴。因双鹏机电公司违法解除劳动合同，又鉴于劳动合同期限已届满，故双鹏机电公司应为龙莉圆补缴自2013年10月19日至合同期届满之日2014年10月19日期间的养老保险、医疗保险。对于龙莉圆主张的2013年10月至12月工资及加班费、医疗保险待遇损失及赔偿费用的请求，原审法院的相关认定及实体处理并无不当。��上，龙莉圆的上诉请求，合理部分，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第121号民事判决第一、二项及诉讼费用负担部分；
二、撤销杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第121号民事判决第三、四项；
三、撤销杭州双鹏机电产品有限公司于2013年12月9日作出的关于对龙莉圆解除劳动合同的通报；
四、杭州双鹏机电产品有限公司于本判决生效之日起十五日内支付龙莉圆工资损失17254元；
五、杭州双鹏机电产品有限公司于本判决生效之日起十五日内为龙莉圆补缴自2013年10月19日至2014年10月19日期间的养老保险、医疗保险（具体补缴险种、��额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由龙莉圆自行缴纳；
六、驳回龙莉圆的其他诉讼请求。
七、驳回杭州双鹏机电产品有限公司的诉讼请求。二审案件受理费10元，由杭州双鹏机电产品有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理
审判员 睢晓鹏
代理
审判员 秦海龙
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 王 颖 百度搜索“”