江西省安远县人民法院民 事 判 决 书（2015）安民一初字第178号原告江西省地质工程（集团）公司，地址：南昌市西湖区站前路176号。法定代表人郦浙骎，系公司经理。委托代理人邱继伟，北京市中银（赣州）律师事务所律师。代理权限特别授权：代为进行协商和解、承认、放弃或者变更诉讼请求，签收法律文书，领取标的款，提起反诉或者上诉。被告杨经珍，男，汉族，1958年5月3日生，江西赣县人，家住赣州市赣县，。委托代理人刘毅，江西南芳律师事务所律师。代理权限特别授权：代为起诉、代为承认、放弃或者变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或者上诉、代领法律文书等。
原告江西省地质工程（集团）公司诉被告杨经珍劳动争议纠纷一案，本院2015年11月9日受理后，依法适用普通程序于2016年1月18日公开开庭进行了审理，原告江西省地质工程（集团）公司代理人邱继伟，被告杨经珍代理人刘毅已到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2015年9月10日被告向安远县劳动争议仲裁委员会提起仲裁，之后该仲裁机构作出安劳人仲字[2015]08号裁决书，认定原被告之间存在劳动关系。原告认为该裁决是错误的，理由是一、确认劳动关系是一般的民事纠纷，并不适用举证责任倒置，安远县劳动争议仲裁委员会以原告没有提交证据证明双方不存在劳动关系就认定双方存在劳动关系是错误的，本案应适用“谁主张谁举证”的基本证据原则，被告认为双方存在劳动关系必须有被告提供相应的证据，而在仲裁期间被告并没有提交劳动合同、工资证明等能证明双方存在劳动关系的任何有效证据,事实上，我公司根本不认识被告，也没有被告这个员工，也从没给被告支付过工资，更没有管理过被告。被告是杨济昆雇请的，也是由杨济昆进行工作分配安排和管理，工资也有杨济昆支付。安远县劳动争议仲裁委员会认定被告由我公司支付报酬，受我公司管理没有事实依据，属认定事实错误；
二、原告已将工程劳务工作分包给了杨济昆，被告杨经珍是杨济昆雇请的人员，其与杨济昆形成雇佣关系，与原告公司之间不形成劳动关系。我公司与杨经珍之间没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》明确规定建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是要求订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意思，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方,事实上，我公司根本不认识杨经珍，更谈不上有与其建立劳动关系的意思表示，在这种完全缺乏双方合意的情形下，被告杨经珍要求认定与原告公司之间存在劳动关系，不符合实事求是原则，也完全违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定；
三、相关法律明确规定不支持实际施工人所招收人员与建设单位形成劳动关系。最高人民法院发布的《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条规定，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。同时，最高人民法院2014年4月在其官网上公布对该纪要59条的释明以及江西省高级人民法院和江西省人力资源和社会保障厅联合发布的《2013年全省人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》（赣高法[2013]235号）第1条均明确规定发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。综上所述，安远县劳动争议仲裁委员会认定事实错误，导致裁决结果错误，请求判决原告与被告之间不存在劳动关系，并由被告承担本案诉讼费用。
被告杨经珍辩称：
一、杨经珍系江西省地质工程（集团）公司员工，双方存在劳动关系。2014年12月初杨经珍来到原告公司S223（石镇线）车头镇迳仔口至安远县城塅公路改建工程二标段项目部工作，被安排在排水管道、雨水检查井项目组一直工作至2015年3月29日因工受伤止。这一事实杨经珍的工友和工资表予以证明，也可以证明杨经珍系原告公司工作人员；
二、本案系劳动争议纠纷,应适应《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）、人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见等法律规定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条管规定：“建筑施工等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，该通知冠名为确认“劳动关系”有关事项，而其中规定非法转包、分包的建筑施工企业承担用工主体责任，则当然双方之间成立劳动关系，且工伤保险待遇是劳动法上的概念，如不确认双方之间存在劳动关系，将导致劳动者无法享受工伤保险待遇。同时，人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、发分包给不具有用工主体资格组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务是因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”该条规定也明确了违法发包中劳动者（杨经珍）工伤责任由具备用工主体资格的承包单位即本案原告用工公司承担工伤保险责任。而杨经珍依法获得工伤保险赔偿款的前提条件则是需要通过工伤认定，需要依法确认其与原告的劳动关系，倘若不存在劳动关系，杨经珍也根本无法获得意见中所规定的工伤保险责任，也就否定了该意见的法律效力。从法律法规的效力层级看，法办[2011]442号文件仅仅是法院工作的参考，并非全国性统一司法解释或法律法规，不属于法律规定，而劳社部发[2005]12号文件属于劳动与社会保障部的部门规章，属于法律规定，法院审理案件时应当适用劳社部发[2005]12号文件的规定；
三、原告应承担举证不能的不利后果。原告未提供相应的工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、招用记录、考勤记录等。故原告应当承担举证不能的不利后果，其关于双方不存在劳动关系的主张缺乏事实依据应不予采信；
四、原告在仲裁期间和所提交的诉状中均承认杨经珍在原告公司的项目工地上工作，承认其将项目工程发包给了不具备用工资质的杨济昆；
五、倘若不确认原、被告之间存在劳动关系，明显不符合法律规定，纵容建筑企业违法发包、转包行为，则众多建筑施工企业均会转、分包给没有资质的组织或个人，而不用给劳动者购买工伤保险等各项福利，在劳动者发生工伤后也不用承担赔偿责任，同时从承包人工程款中扣除工程款予以垫付，明显违背法律法规，规避其用工主体资格，损害劳动者、承包人利益。综上所述，杨经珍系用工公司员工，双方存在劳动关系。
经审理查明，2014年12月4日赖建平与杨济昆签订了《劳务合同》，约定由杨济昆以包工不包料（工具由承包方自带）和工程量据实计算承包安远县S223（石镇线）车头镇迳仔口至安远县城塅公路改建工程二标段项目工程的排水管道、雨水检查井项目。此后，杨济昆以每天130元工资雇佣被告杨经珍等人进入工地做工，2015年3月29日上午7点半至8点左右，被告与工友在卸排水管的过程中，因吊车人员操作不当，排水管撞到了被告腿上，导致被告受伤。2015年8月14日被告向安远县劳动人事局申请工伤认定，2015年9月8日原告提出被告与原告不存在劳动关系的辩驳，为明确双方劳动关系，被告向安远县劳动人事仲裁委员会提出确认劳动关系的仲裁申请。2015年10月20日安远县劳动人事仲裁委员会以本案原告没有提交证明被告与原告之间不存在劳动关系的相关证据，因此作出认定原被告之间存在劳动关系的安劳人仲字[2015]08号仲裁裁决书，原告不服，因此成讼。上述事实有原告的诉状、被告的答辩、安劳人仲字[2015]08号仲裁裁决书复印件、被告提供的劳动人事局对葛称法和被告以及杨济昆所作的调查笔录复印件、赖建平与杨济昆所签订的劳务合同复印件、被告提供的记工表复印件等证据经双方质证予以证实。
本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法律保护所产生的法律关系，劳动关系反映的是一种稳定、持续的生产资料、劳动者与劳动对象相结合的关系。劳动关系报酬支付形式上，一般来说用人单位支付的劳动报酬多以工资的方式定期支付给劳动者，有一定的规律性，而普通的劳务关系的报酬支付则由双方约定，往往一次性即时结清或按阶段支付。劳动关系的双方不可能同时是自然人或者同时是单位，而普通劳务关系则有这种可能。同时，我国《劳动合同法》第三条明确规定建立劳动关系必须遵循自愿原则，自愿就是要求订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意思，是双方协商一致达成的结果，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系，最重要的要看双方是否存在书面劳动合同，如果没有书面合同，但确实存在用人单位支付工资给劳动者的凭证或记录、为劳动者缴纳各项社会保险费的记录以及招用记录、考勤记录等证据证明双方存在事实劳动关系的也应认定存在劳动关系。本案原被告之间没有书面劳动合同，但双方是否存在事实劳动关系，首先
本院认为被告到S223（石镇线）车头镇迳仔口至安远县城塅公路改建工程二标段项目三排段务工，是因为杨济昆与赖建平签订了《劳务合同》，由杨济昆以包工不包料（工具由承包方自带）和工程量据实计算方式承包该段工程的排水管道、雨水检查井项目后，由杨济昆雇请被告等人务工，并不是原告自主招收或者委托他人招收工人，然后被告应聘而去的，也就是说原告公司与杨经珍之间并没有建立劳动关系的意思表示，被告之所以前去务工，完全是基于杨济昆为完成承包工程任务而个人雇请被告的；其次从被告提供的劳动人事局对葛称法和被告以及杨济昆所作的调查笔录以及记工表来看，被告不但是杨济昆喊来做工的，而且被告在工地上的工作分配安排和管理也由杨济昆负责；第三、被告的工资标准为130元/天，支付方式为工程完工后一起结算，也是由杨济昆与被告之间约定的，并且也由被告直接向杨济昆要求支付。综上，参照最高人民法院发布的《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条规定、江西省高级人民法院和江西省人力资源和社会保障厅联合发布的《2013年全省人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》（赣高法[2013]235号）第1条规定，
本院认为被告只是与杨济昆之间存在雇佣的劳务关系，而与原告之间不存在劳动关系。因此，原告的诉讼请求本院予以支持。对于被告代理人提出倘若不确认原、被告之间存在劳动关系，纵容建筑企业违法发包、转包行为，则众多建筑施工企业均会转、分包给没有资质的组织或个人，而不用给劳动者购买工伤保险等各项福利，在劳动者发生工伤后也不用承担赔偿责任，明显违背法律法规，规避其用工主体资格，损害劳动者、承包人利益的辩解，
本院认为，该辩解与法律和事实不符，同时，根据《劳动合同法》第94条“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，虽然不认定原、被告之间存在劳动关系，并不意味着被告的民事权益得不到保护，因此，对被告代理人的辩解本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第十七条之规定，
判决如下：原告江西省地质工程（集团）公司与被告杨经珍之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告杨经珍承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 欧阳锦德
人民陪审员 王 良 寿
人民陪审员 曾 庆 山
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 陈 月 仙 微信公众号“”