河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫06民终34号上诉人（原审被告）鹤壁市金山热力有限公司，住所地鹤壁市淇滨区金山工业园区淇山路中段。法定代表人张建平，该公司董事长。委托代理人王爱民，男，该公司员工。代理权限为一般代理。委托代理人杜素军，男。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）杨振喜，男。委托代理人周红卫，男。代理权限为一般代理。
上诉人鹤壁市金山热力有限公司（以下简称金山热力公司）因与被上诉人杨振喜财产损害赔偿纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2015）淇滨民初字第2200号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人金山热力公司的委托代理人王爱民、杜素军，被上诉人杨振喜及其委托代理人周红卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淇滨区人民法院一审认定：涉案通信管道位于鹤壁市淇滨区金山工业园区龙岗路南段海信路口至淇山路凯利公司门口东。2009年，金山热力公司铺设热力管网时，将杨��喜铺设的通讯管网损坏。2011年7月29日，杨振喜与金山热力公司签订《协议书》一份，主要内容为：甲方（鹤壁市金山热力有限公司）修建金山工业区龙岗路南段供热管网，将乙方（杨振喜、户炳学）修建的金山工业区龙岗路南段通信管网共569米全部挖出（海信路口至淇山路凯利公司门口东），经甲乙双方协商，本着公正、公平的原则，达成如下协议：
一、甲方补偿乙方前期看护费、质量监督费及其他损失总计2万元。双方签订协议后一次性付清补偿金；
二、甲方于2011年9月30日前将挖坏乙方的通信管网全部修复，包括检查井（管网长度为569米，管孔数量为三孔，均为七孔梅花管）；
三、甲方修复乙方通信管网必须做到网沟基础夯实，打垫层，检查井合乎规范要求，每道工序有乙方签字认可。甲方选购管材质量，须由乙方认可，由于甲方供热管网和乙方通信���网相近，甲方必须处理好隔热技术问题，确保乙方通信管网合乎规范要求，达到质量验收标准。工程完工后3日内，甲方以书面形式通知乙方进行共同验收，如乙方接到甲方通知之日起7日内，无任何理由，拒不参加验收，该工程视为合格工程。管网保修期为一年（以双方验收合格之日起），一年内管网出现质量问题仍由甲方负责；
四、本协议签订后乙方不得阻挠甲方施工。如乙方继续阻挠甲方施工，对甲方造成的一切经济损失由乙方承担；
五、乙方质量验收以乙方委托人签字为准，乙方委托人以乙方委托书为准；
六、本协议签订后，双方必须共同遵守，违约者承担法律责任。2014年6月23日，河南众益司法鉴定中心作出的建筑工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见显示：通信管道（沟）每100米的工程造价预算金额为17697.55元；通信管道（沟）一个检查井的工程���价预算金额为1246.5元。2011年7月29日杨振喜与金山热力公司签订的协议书显示损坏的通信管道总长度为569米。另查明：（2014）淇滨民初字第535号民事判决所判决的事项与本案不属同一路段的损失。淇滨区人民法院一审认为：《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。本案中，金山热力公司损害杨振喜所有的通信管道，应当赔偿杨振喜的损失。金山热力公司损坏的通信管道总长度为569米，故依据鉴定意见通信管道（沟）每100米的工程造价预算金额为17697.55元，损失为100699.06元（17697.55元／米÷100米×569米），即金山热力公司应当赔偿杨振喜损失100699.06元。关于杨振喜主张的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。淇滨区人民法院一审判决：
一、金山热力公司于判决发生��律效力之日起十日内赔偿杨振喜损失100699.06元；
二、驳回杨振喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。金山热力公司上诉称：
一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审认定鹤壁市淇滨区金山工业园区龙岗路南段，位于海信路口至淇山路凯利公司门口东的通讯管网的产权归杨振喜证据不足；2、杨振喜与金山热力公司签订《协议书》显示将通讯管网569米挖出，并非损坏该通讯管网，一审判决认定通讯管网损坏了569米没有事实依据。另外一审时，金山热力公司提交了六张照片，证实涉案通讯管网完好无损，并正在使用。
二、一审判决在证据的审查上，违反法律规定。河南众益司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书是与本案无关的��一地段的管道工程所作的鉴定，不应作为本案的证据使用。
三、一审判决适用法律不当，造成通讯管网被挖出是因实际施工人河南宏盛建筑有限公司对其造成的损害，本案应适用侵权责任法，由侵权人承担责任。所以，一审法院认定事实错误，请求撤销一审判决改判驳回杨振喜的起诉或诉讼请求。杨振喜答辩称：金山工业园区龙岗路南段通讯管网是杨振喜依据市政规划自主施工，其施工成果应归杨振喜所有。金山热力公司损坏了杨振喜铺设的通讯管网，并签订了协议，协议显示金山热力公司损害的通讯管网的长度为569米。河南众益司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书所确定的铺设管网的费用虽非本案所涉工程，但系同一路段，可参照适用。所以，请求驳回上诉维持原判。本院
经审理查明的事实与淇滨区人民法院一审认定的事实一致。另查明，��振喜二审庭审中称，其铺设的通讯管网为五孔管网，已卖出其中的两孔。
本院认为：金山工业区龙岗路南段通信管网系杨振喜修建，金山热力公司在修建热力管网时，将通信管网569米管道挖出，给杨振喜造成损失，并与杨振喜签订了修复与补偿协议书，至杨振喜诉讼，金山热力公司未按协议书内容履行，故杨振喜起诉要求金山热力公司就其遭受的损失承担赔偿责任应予支持。金山热力公司上诉称其不承担赔偿责任的上诉理由，本院不予采信。2014年6月23日，河南众益司法鉴定中心作出的建筑工程造价司法鉴定意见书，所鉴定的为修建通信管网所需要的费用，因与本案所涉工程系同一街道，为减轻当事人诉累，一审法院参照使用，并无不当。关于金山热力公司上诉称对于杨振喜的损失应由实际侵权人河南宏盛建筑有限公司承担赔偿责任的上诉理由，
本院认为，该热力管网的所有人为金山热力公司，杨振喜要求金山热力公司承担赔偿责任而不要求实际侵权人承担赔偿责任并不违反法律规定。另外，鉴于本案所涉五孔通信管网杨振喜已卖出其中的两孔，不应再以全部施工费用来计算杨振喜的损失，杨振喜的损失应为全部损失的3／5，即60419.76元（17697.55元／米÷100米×569米×3／5）。综上，一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2015）淇滨民初字第2200号民事判决；鹤壁市金山热力有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨振喜损失60419.76元；
三、驳回杨振喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3376元，由杨振喜负担1688元，鹤壁市金山热力有限公司负担1688元；二审案件受理费2314元，由鹤壁市金山热力有限公司负担1388元，杨振喜负担926元。本判决为终审判决。
审判长 单明霞
审判员 罗惠莉
审判员 程世勇
二〇一六年二月二十二日
书记员 申 霞 微信公众号“”