广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2015）东三法民一初字第1915号原告黄德权，男，汉族，身份证住址：广东省东莞市，被告东莞市塘厦镇房地产开发公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇迎宾大道3号富康豪庭二楼。法定代表人赵锦辉。委托代理人邓凤歧，广东康邦律师事务所律师。委托代理人李艳青，广东康邦律师事务所实习律师。被告东莞市鸿豪实业有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇塘新街1号。法定代表人黄润权。
原告黄德权诉被告东莞市塘厦镇房地产开发公司（以下称塘厦房地产公司）、东莞市鸿豪实业有限公司（以下称鸿豪公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2015年10月22日立案受理后，依法由
审判员梁雪云适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄德权，被告塘厦房地产公司的委托代理人邓凤歧到庭参加诉讼，被告鸿豪公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告黄德权诉称，被告鸿豪公司挂靠被告塘厦房地产公司，并以塘厦房地产公司的名义开发位于东莞市××街的“鸿豪商业中心”房地产项目。2003年6月23日，原告黄德权与塘厦房地产公司签订了一份《商品房买卖合同》[编号：XX]（塘厦房地产公司确认日期为2003年8月4日），约定：被告塘厦房地产公司将XX铺位出售给原告黄德权，商铺交付时间为2003年11月30日前，被告塘厦房地产公司应当在商品房交付使用后90日内（即2004年2月29日前），将办理权属登记的所需资料报产权登记机关备案，双方对相关的权利和义务作出了具体的约定。原告黄德权于2003年6月21日前，支付了鸿豪公司首期房款49705元。2003年8月19日，原告黄德权与东莞市塘厦农村信用合作社（以下称塘厦信用社）签订了一份十年期《楼宇按揭抵押借款合同》，合同约定，塘厦信用社贷款73000元给原告黄德权，原告黄德权将案涉商铺作为抵押，鸿豪公司向原告黄德权的上述借款提供担保。2003年10月15日，塘厦信用社将贷款73000元转账给鸿豪公司。至此，原告黄德权已按合同约定支付了全部商铺房款，共计122705元。2013年10月15日，原告黄德权还清了全部楼宇按揭借款。《商品房买卖合同》约定原告黄德权逾期付款违约金为买受人按日向出卖人支付已交房价款万分之3的违约金，被告塘厦房地产公司逾期交房违约金约定为出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之2的违约金，合同约定逾期付款和逾期交房违约责任不对等，显失公平。付款和交房是买卖双方对等的两项主要合同义务，违约责任应该对等。根据公平原则，逾期交房违约金应变更为出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之3的违约金。《商品房买卖合同》约定，如因被告塘厦房地产公司的责任。导致原告黄德权不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意买受人不退房，出卖人按已付房价款0.2%向买受人支付违约金。该条款属于格式条款，并且对买受人不利，排除了买受人的主要权利，该条款无效。由于两被告没有取得案涉房屋的竣工验收合格证明，未能将符合《商品房买卖合同》中约定交付条件的商铺交付原告黄德权，原告黄德权至今一直没有接收商铺。因两被告至今未能将办理权属登记的所需资料报产权登记机关备案，导致原告黄德权至今未能办理房地产权证，两被告的行为已构成违约。两被告未能交付案涉商铺（实物交付），致使原告黄德权未能出租商铺，无法获得租金收益；两被告未能办理房地产权证（权利交付），致使原告黄德权未能处分商铺，无法获得房屋价值上升带来的收益，造成了实际损失。请求法院判令：1、两被告立即赔偿原告黄德权逾期交房违约金，逾期交房违约金按日为买受人已交房款万分之三的标准从2003年12月1日起计算至判决确定的清偿之日止，暂计为159909.15元；2、两被告立即赔偿原告黄德权逾期办理房产证违约金，违约金按银行同期贷款利率1.5倍的标准从2004年3月1日起计算至两被告办理权属登记的所需资料报产权登记机关备案之日止，暂计为138300.80元；3、本案诉讼费由两被告承担；4、两被告继续履行编号为【XX】的商品房买卖合同。2015年11月27日，原告向本院提交变更诉讼请求申请书，申请撤回要求两被告继续履行编号为【XX】的商品房买卖合同的诉讼主张。
被告塘厦房地产公司辩称，1、原告的诉讼请求超过诉讼时效。
原告与被告2003年6月23日签订《商品房买卖合同》，约定商铺交付时间是2003年11月30日前，应当在商铺交付使用后90日内（即2004年2月29日前）将办理权属登记的所需资料报产权登记机关备案。原告主张被告未能将符合《商品房买卖合同》中约定交付条件的商铺交付原告，因此从2003年12月1日起，被告的违约责任就已经发生，至今已近12年时间，原告从未向被告主张权利，原告的诉讼请求已超过法律关于2年诉讼时效的规定。2、原告主张逾期交房违约金按每日为买受人已交房款的万分之三计算、赔偿逾期办证违约金没有事实依据。《商品房买卖合同》约定“逾期交房违约金为出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之2”，该约定有效。“显失公平”属于可撤销条款，原告已丧失撤销权，按“万分之3”计算与合同约定不符。《商品房买卖合同》约定“在商品房交付使用后90日内将办理权属登记的所需要资料报产权登记机关备案”，原告主张案涉房屋至今未交付使用，因此“将办理权属登记的所需要资料报产权登记机关备案”行为条件并未成就，没有到履行《商品房买卖合同》约定的办证义务时间。3、案涉《商品房买卖合同》事实上无法履行。案涉“鸿豪商业中心”房地产项目，系本案被告鸿豪公司挂靠塘厦房地产公司名下开发，由于鸿豪公司经营状况，“鸿豪商业中心”未能完成竣工验收等开发过程，案涉商铺无法按《商品房买卖合同》约定条件交付使用。现鸿豪公司已亏欠巨额债务被东莞市第三人民法院执行，事实上已破产，该项目后续开发建设手续事实上已不可能完成，因此从2009年初起，该项目部分购房业主即已起诉解除《商品房买卖合同》。案涉《商品房买卖合同》已事实上无法履行，原告要求继续履行合同的请求没有事实依据。4、案涉《商品房买卖合同》的法律责任，应当由鸿豪公司承担。“鸿豪商业中心”房地产项目，系本案被告鸿豪公司挂靠塘厦房地产公司名下开发。鸿豪公司享受该项目开发的全部收益，收取了原告支付的案涉商铺的全部购房款，但鸿豪公司未履行与塘厦镇房地产公司《合作兴建塘厦鸿豪商业中心合同书》和案涉《商品房买卖合同》约定内容，相关责任应由鸿豪公司承担。被告鸿豪公司在法定期限内未提出答辩，亦未向本院提交任何证据。
经审理查明，塘厦房地产公司是经东莞市工商行政管理局核准成立的主营土地开发及商品房销售的企业，鸿豪公司挂靠塘厦房地产公司，并以塘厦房地产公司的名义开发位于东莞市××街的“鸿豪商业中心”房地产项目。2003年8月4日，黄德权作为买受人、塘厦房地产公司作为出卖人签订了一份编号为【XX】的《商品房买卖合同》，合同约定塘厦房地产公司将XX铺位出售给原告，套内建筑面积为11.84平方米，楼价122705元，付款方式为银行按揭，原告于2003年6月19日前向塘厦房地产公司支付总楼款的40%，即49705元，余款73000元作10年的银行按揭。合同还约定：塘厦房地产公司应于2003年11月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付给原告使用。逾期交房超过90日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，塘厦房地产公司应当自解除合同之日起30日内退还全部已付款，并按原告累计已付款的5%向原告支付违约金，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，塘厦房地产公司按日向原告支付已付房价款的万分之二的违约金。塘厦房地产公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记的资料报产权登记机关备案。如因塘厦房地产公司责任，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的，原告不退房，塘厦房地产公司按已付房价款的0.2%向原告支付违约金。2003年8月19日，原告与东莞塘厦农村信用合作社签订了《楼宇按揭抵押贷款合同》，约定由原告向东莞塘厦农村信用合作社借款73000元，2003年10月22日，东莞市塘厦农村信用合作社将73000元转账给了鸿豪公司。原告主张在签订楼宇按揭抵押贷款合同前已经向鸿豪公司支付了首期购房款49705元，鸿豪公司也曾经向其开出相关票据，但后来鸿豪公司以办理房产证件为由将票据收回，故原告没有收款收据或发票。原告主张两被告未向原告交房、也未办理房产证，故向本院起诉，请求判如所请。被告塘厦房地产公司在庭审中陈述案涉《商品房买卖合同》不能继续履行的原因是鸿豪商业中心是鸿豪公司挂靠在其名下开发建造的项目，该项目的规划、报建、工程设计等所有相关事项均是由鸿豪公司办理，塘厦房地产公司无法取得相关的材料，导致无法完善竣工验收等法律手续。鸿豪公司在项目开发过程中拖欠相关部门的税费，是烂尾楼工程，而且鸿豪商业中心的楼房已全部事实交付给业主，有经济价值的一楼市场部分和三楼以上住宅部分业主在正常使用，而2楼、3楼的商铺牵涉到小业主、抵押权人还有鸿豪公司未出售的物业，多方利益纠缠，塘厦房地产公司无法解决之间的利益纠纷，故无法继续履行案涉合同，法院应依法解除案涉合同。另查，自2009年起至今，陆续有鸿豪商业中心的买售人起诉至本院主张合同权利，并在相关民事判决书生效后申请法院强制执行。被告塘厦房地产公司主张鸿豪公司实际上已破产，已生效的民事判决书的金钱给付义务实际上由被告塘厦房地产公司履行，且被告塘厦房地产公司已向被告鸿豪公司提起诉讼，主张权利。庭审中，本院已行使释明权并询问原告黄德权在合同不能履行的情况下是否变更诉讼请求，黄德权在庭审中表示坚持诉讼请求不作变更，并愿意承担相关的法律风险。以上事实，有原告提供的商品房买卖合同、楼宇按揭抵押合同书、公证书、东莞农村信用社按揭借款借据、广东省农村信用合作社特种转帐传票，发票、被告提交的合作兴建塘厦鸿豪商业中心合同书、民事判决书、执行通知书以及本院庭审笔录附卷为证。
本院认为，鸿豪公司经本院合法传唤拒不到庭，亦未向本院说明理由，视为放弃举证、质证、抗辩的权利，被告鸿豪公司将承担由此而产生的法律上的不利后果。原告撤回要求两被告继续履行编号为【XX】的商品房买卖合同的诉讼请求是其对自身权利的处分，没有违反法律的强制性规定，没有损害被告的利益，本院予以准许。对于原告的诉讼请求，本院分论如下：
一、关于逾期交房违约金问题。案涉商品房已取得商品房预售许可证，原、被告之间签订的《商品房买卖合同》是当事人的真实意思表示。根据合同约定，塘厦房地产公司应在2003年11月30日前，将验收合格的商品房交付给原告使用。原告主张案涉房屋未实物交付（交房）亦未法律交付（办证），两被告未提交证据证明其已交付，本院采信原告的主张，确认两被告未履行合同约定向原告交房，亦未协助原告办理房产证。合同还约定，逾期交房超过90日后，原告有权解除合同，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，塘厦房地产公司按日向原告支付已付房价款的万分之二的违约金。
本院认为，原、被告双方在合同中约定的逾期交房违约金，前提条件是房屋虽然延期交付，但经过延长合理的时间后，房屋可以符合法定的交付条件，可以继续交付。但当房屋已确定不能交付，即合同不能继续履行的条件成就时，合同应解除，合同解除前的违约责任应适用延期交付的违约责任，而合同解除后原告可要求适用合同解除的违约条款追究被告的违约责任。本案中，合同约定的最迟交楼时间为2003年11月30日，上述时间至今已超过12年，两被告仍未取得房屋的竣工验收合格证、消防合格证等证件，未完成房屋交付的行政审批手续，被告鸿豪公司消极应诉，被告塘厦房地产公司已明确表示案涉合同无法继续履行，结合考虑本院审理的涉及鸿豪商业中心的其它案件的情况，
本院认为案涉房屋已不具备合格交付的可能性，本院确认案涉的房屋买卖合同事实上不能继续履行。合同不能继续履行，原告有权要求解除合同，并要求被告承担合同解除的违约责任，因原告在本案中未提出解除合同，故对于合同解除的法律效果，本案暂不论述。至于合同从何时起确定不能继续履行的问题，根据双方在合同中的约定，当被告逾期90日未交付，原告已具备解除合同的条件，原告可以选择解除合同或者要求继续履行要求被告并按日为买受人已交房款万分之二的标准计付违约金，但作为市场中的理性主体，在被告逾期交付的时间超过合理时间后，原告应积极行使权利，跟进合同的履行进度、评估合同继续履行的可能性，并及时做出防止损失扩大的措施。根据案涉鸿豪商业中心的性质，比照市场同类项目建筑进度及履行进度，结合房地产行业的特性，本院酌定被告逾期交房的合理时间不应超过两年。根据双方的约定，原告可请求按其实际已付的房款，按日万分之二的标准，自2003年12月1日起计算逾期交房违约金至2005年11月30日止。本案中原告于2003年8月19日与东莞塘厦农村信用合作社签订了楼宇按揭抵押贷款合同，东莞市塘厦农村信用合作社于2003年10月22日将73000元转账给了鸿豪公司，原告主张在签订楼宇按揭抵押贷款合同前已经向鸿豪公司支付了首期购房款49705元，虽然原告未能提交其支付首期购房款的依据，但先交首期款再办理按揭抵押符合商品房购买的一般规则，本院采信原告主张，确认原告在2003年10月22日前已支付了购房款合计122705元。故原告合计可以请求的违约金为17914.93元（122705元×万分之二×365天/年×2年）。至于原告要求违约金按日万分之三的标准计算，没有合同依据，本院不予支持。原告在合同签订后超过12年的时间里未积极行使权利，对原告超出部分诉讼请求，本院不予支持。对于塘厦房地产公司及鸿豪公司的责任分担问题。鸿豪公司挂靠塘厦房地产公司开发案涉房地产项目，并以塘厦房地产公司的名义对外签订《商品房买卖合同》销售案涉商铺，房地产开发项目是商业活动，塘厦房地产公司同意鸿豪公司挂靠其名义对外从事商业经营活动，则塘厦房地产公司应对由此产生的相关责任与鸿豪公司承担连带责任。
二、关于逾期办证违约金问题。《商品房买卖合同》约定塘厦房地产公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记的资料报产权登记机关备案。本条约定明确载明被告的办证义务是在商品房交付使用以后，因案涉商品房并未交付使用，故原告主张被告支付逾期办证违约金没有合同依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，
判决如下：
一、被告东莞市塘厦镇房地产开发公司、东莞市鸿豪实业有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告黄德权逾期交房违约金17914.93元；
二、驳回原告黄德权的其他诉讼请求。本案受理费3806.86元，由被告东莞市塘厦镇房地产开发公司、东莞市鸿豪实业有限公司负担162.03元，原告黄德权负担3644.83元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 梁雪云
二〇一六年二月二十二日
书记员 刘梦楠附相关法律法规条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 来自：