云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云26民终74号上诉人（原审被告）马顺平，砚山县人，住砚山县。被上诉人（原审原告）刘金相，云南省马关县人，住云南省马关县。原审被告李星霖，云南省弥勒县人，住云南省弥勒县。
上诉人马顺平因与被上诉人刘金相承揽合同纠纷一案，不服砚山县人民法院（2015）砚平民初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案法律事实是：2014年4月1日，被告马顺平与原告刘金相签订《施工合同》，该合同的内容为：“甲方：马顺平。乙方：刘金相。现经双方协商决定如下条款：
一、甲方把鲁都克工地铺石头路面的工程承包给乙方；
二、路面要求铺3米宽，0.15高，所铺的石头不得小于0.10米，大的不得超过0.18米；
三、路面长为2.8公里，在转弯处铺宽到5米以上，甲方以总价为158000元承包给乙方；
四、在施工过程中甲方付给乙方生活费；
五、甲方要求乙方在2014年5月1日前完成施工；
六、完工后甲方付给乙方90%的施工款；
七、剩余10%叁个月内付清。”原告刘金相和被告马顺平在合同上签名捺印。在双方履行合同中被告马顺平陆续支付了原告刘金相工程款共计104000元，现尚欠原告工程款54000元。另查明，被告马顺平系被告李星霖派在砚山县阿舍乡鲁都克修路工程工地的管理人员，2014年3月27日被告李星霖出具授权委托书给被告马顺平，授权委托书载明“李星霖授权被告马顺平与刘金相签订阿舍乡鲁都克弹石路修建施工承包合同，此工程费全权由我李星霖自行承担，与马顺平无关。授权人：李星霖。授权人身份证号码：xxxxxx。2014年3月27日。”本案审理过程中原告与被告马顺平均认可原告施工中只是做工，原告没有建设工程的施工资质，现路已经使用。本案案由由建设工程施工合同纠纷变更为劳务合同纠纷，原告刘金相与被告马顺平表示无异议。原审法院认为，原告刘金相与被告马顺平签订的《施工合同》，双方约定原告是按被告马顺平的要求施工，在施工过程中被告马顺平付给原告生活费，结合庭审中双方认可的原告刘金相只是做工的事实，原告刘金相与被告马顺平签订的《施工合同》属劳务合同，该施工合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。被告应当向原告支付合同约定的价款，但被告马顺平至今仅向原告刘金相支付了工程款104000元，尚欠54000元没有支付，已经违反合同约定，应当承担给付余款的责任。被告辩解自己是受被告李星霖委托管理工地，受被告李星霖委托与原告签订合同，应当由李星霖承担责任。从本案查明的法律事实上看，被告马顺平是以自己的名义与原告刘金相签订合同，被告马顺平没有证据证实原告知道其与被告李星霖之间的委托关系，《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。
原告刘金相要求被告马顺平支付所欠工程款的请求符合法律规定，本院予以支持，对于被告马顺平的辩解本院不予采纳，其与被告李星霖之间的委托关系可另行处理。被告李星霖经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九、第四百零三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：由被告马顺平于本判决生效后二十日内支付原告刘金相工程款54000元；案件受理费1150元，由被告马顺平负担。原审宣判后，马顺平不服，向本院提起上诉，请求：1、请依法撤销云南省砚山县人民法院(2015)砚平民初字第168号民事判决书。2、请依法判诀驳回被上诉人刘金相对上诉人的诉讼请求。3、请依法判决由被上诉人承担诉讼费。事实及理由：
一、一审判决确认法律事实存在以下错误。一审判决书第5页顺数第8行认定:“在双方履行合同中被告马顺平陆续支付了原告刘金相工程款共计104000元，现尚欠原告工程款54000元。”该认定不符合客观事实。首先，上诉人是一审被告李星霖的受委托人，是代表委托人履行义务，由此产生的权利与义务依照《合同法》规定应由委托人承担。另外工程末结算，何来的尚欠工程款54000.00元；其次，一审判决既确认履行合同主体是上诉人与被上诉人，又在判决书第5页第10、11、19、13.14行确认上诉人马顺平与李星霖是委托关系，上诉人是施工管理人，这一认定相互矛盾。再次，一审判决第5页第15、16行确认:本案审理过程中原告与被告马顺平均认可原告施工只是做工。此认定错误，上诉人与被上诉人之间的法律关系及性质不是由双方认可而定，应该依照《合同法》定性和区分。就本案双方的性质只能定为承揽合同纠纷，定作人是李星霖，承揽人是刘金相，上诉人系李星霖的工人，因此双方不存在劳务关系。
二、一审判决采信证据不当上诉人提供的第6号证据价格认证结论，第7号转包合同与本案具有关联性、客观性、合法性。价格认证结论证实被上诉人刘金相的施工工程数量、质量、规格均与合同严重不符，造成返工，而且返工的工程量并不是被上诉人完成。而且双方未对工程验收、结算，故而上诉人支付被上诉人的款项，是上诉人代表一审被告李星霖预付，一审法院末采信是不正确的。综上所述:被上诉人所做的工程未经验收，也未结算，其所做工程是与一审被告李星霖履行合同，上诉人与李星霖之间是委托关系，一审确认法律事实及定性错误，采信证据不当，恳请二审人民法院查明事实后依法政判。被上诉人刘金相、原审被告李星霖未作书面答辩。在二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审过程中，被上诉人及原审被告未就一审认定的事实提出异议。上诉人对于一审认定的法律事实提出以下异议：1、对于一审认定的“在双方履行合同中被告马顺平陆续支付了原告刘金相工程款共计104000元，现尚欠原告工程款54000元”有异议，认为上诉人是受李星霖的委托，由此产生的权利义务应由委托人承担，且工程未经结算，不能确定尚欠的工程款为54000元。
本院认为，在一审庭审中经法庭询问，马顺平当庭认可尚有54000.00元未支付的事实。且双方对于刘金相已收到104000.00元的工程款并无争议，可此104000.00是否均为马顺平经手支付，双方虽各执一词但在本案中却并无充分证据予以证实。故对于上诉人提出的此点异议，本院重新认定为“合同签订后，刘金相共收到工程款104000.00元，尚欠54000.00至今未支付”。对于一审认定的其他法律事实，本院予以确认。归纳本案在二审中的争议焦点为：1、案涉《施工合同》签订时，被上诉人刘金相对于马顺平与李星霖之间存在委托关系是否明知，马顺平应否承担合同责任；2、本案案由定为劳务合同纠纷是否妥当。关于案涉《施工合同》签订时，被上诉人刘金相对马顺平与李星霖之间存在委托关系是否明知以及马顺平应否承担合同责任的问题。
本院认为，马顺平主张其与刘金相于2014年4月1日签订《施工合同》时已经告知刘金相其系受到李星霖的委托，但在一、二审过程中均未对此提供证据加以证实，且马顺平在一审过程中当庭认可其在一审提交的李星霖出具的《授权委托书》系事后制作，也陈述刘金相收到的104000.00元工程款，一次是马顺平本人支付，一次是陈加国支付。
本院认为，对于刘金相而言，其与马顺平于2014年4月1日签订《施工合同》时，合同相对方系马顺平，在无法得知马顺平是否系何人委托的情况下，领取的工程款又未通过李星霖之手给付。目前并无证据证实刘金相在签订合同当下对于马顺平与李星霖之间存在委托关系系明知或者应当知道。根据合同相对性原则，现刘金相以合同签订相对方作为主张司法救济的相对方并无不当，马顺平应予承担合同责任，一审对此部分的处理依法有据，本院予以维持。马顺平在承担了本案合同责任之后，对于其与李星霖之间的委托关系，可另诉主张。关于本案案由定为劳务合同纠纷是否妥当的问题。
本院认为，民事案由中的劳务合同规定的是狭义的劳务合同，仅指雇佣合同，指的是双方当事人约定，在确定或者不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。强调的更多是雇员依照雇主的支配从事工作，虽主体地位形式上平等，但在合同履行过程中，雇主和雇员之间的主体身份是不平等的，两者之间存在较强的人身依附性质。但从涉诉的《施工合同》来看，上诉人与被上诉人之间的约定更多倾向于交付公路的铺设工程，刘金相对于工程的完成虽在时间上和质量上听从于马顺平的要求，但在具体的施工中，仍是以刘金相的技术和交付最终的公路铺设行为作为合同的签订目的，并不具备人身依附性。依照我国《合同法》第二百五十一条之规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，
本院认为，本案定为承揽合同更符合案件实际，本院依法将本案案由变更为承揽合同纠纷。综上所述，
本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费1150元，由上诉人马顺平承担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行原审判决，权利人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。
审 判 长 杨 琴
审 判 员 沈盈吟
代理
审判员 张雯静
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 王晶晶 更多数据：搜索“”来源：