广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）佛中法民一终字第2504号上诉人（原审被告）苏某，女，汉族，住广东省佛山市顺德区，公民身份号码×××1227。委托代理人江敏，广东顺晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘某，男，汉族，住广东省佛山市顺德区，公民身份号码×××385X。委托代理人谢祖艺，广东法岸律师事务所律师。委托代理人区仕婷，广东法岸律师事务所律师。
上诉人苏某因与被上诉人刘某离婚纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法良民初字第1416号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条、第三十九条之规定，作出如下判决：
一、准予刘某与苏某离婚；
二、离婚后，刘某、苏某的婚生儿子刘某某由苏某携带抚养，刘某每月应支付抚养费2000��，直至刘某某年满十八周岁止，刘某某年满十八周岁后随父随母由其自愿选择；
三、位于佛山市顺德区乐从社区居委会镇安路某302房产属夫妻共同财产，离婚后，上述房屋归苏某所有，由苏某应向刘某支付该财产分割款350000元；
四、登记在刘某名下的粤E×××××小汽车属夫妻共同财产，离婚后，上述车辆归刘某所有，由刘某支付财产分割款32500元给苏某；
五、登记在刘某名下的粤X×××××小汽车属夫妻共同财产，离婚后，上述车辆归苏某所有，由苏某支付财产分割款65000元给刘某；
六、上述三、四、五项合计，苏某应向刘某支付财产分割款合计为382500元，该款应于判决生效之日起十五日内向刘某支付完毕；
七、驳回刘某的其他诉讼请求；
八、驳回苏某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三���之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2362.5元（刘某预交150元，苏某预交2212.5元），由刘某负担1181.5元，苏某负担1181元（刘某径向苏某支付1031.5元，一审法院不另作退收）。
上诉人苏某不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、刘某存在明显婚外情的过错。苏某提交的证据中有苏某与刘某二人的电脑QQ聊天记录，刘某手机中保存有刘某与婚外情女子在海边拥抱的照片，苏某与刘某二人的手机短信往来，如刘某向苏某发短信称：“我是过错方，我愿意净身出户”、“为什么当年人家送宵夜到楼下，我连人家车都不上？”、“为什么我认识一个女人将近四年，到最近一年多才走近人家？为什么每次感情空窗的时候我会有网恋而又没有让网恋走向实质？”等等短信；苏某在佛山市顺德区某302房家中录到刘某与其战友吴一平在家中聊天录音，其二人之间对话也表明刘某存在婚外情。另外，苏某在与刘某弟弟刘波和刘某的同事通话也有反映刘某存在婚外情情况。以上证据是苏某搜集并向原审法院提交，但原审法院只认定苏某提交的上述证据的真实性、合法性和关联性，却不支持苏某关于刘某存在婚外情以及在分割苏某、刘某夫妻共同财产时多分的主张。因原审法院平均分割夫妻共同财产，未对女方予以精神损害赔偿，亦未能够适当照顾女方权益给予多分，未能保护妇女的合法权益。
二、刘某存在转移夫妻共同财产的行为。根据苏某搜集的录音证据，刘某多次在与婚外情女子、刘某母亲、战友吴一平交流中，谈及其转移夫妻共同财产，如2014年7月8日刘某向其母亲称，其在星期六（即2014年6月28日）已将银行里的存款全部取出，黄金早已拿走，等等。原审法院对相关录音的真实性、合法性和关联性均予以认可。另外，苏某无意中发现刘某的工商银行工资对账簿，由于苏某无法调取2014年3月至2015年10月有关该工资对账簿明细，故请求二审法院对此进行调查，并调查收集刘某名下其它银行存折、银行卡在2014年3月至2015年10月期间的全部银行资金交易明细，以证明刘某确实存在转移夫妻共同财产的行为。
三、原审法院关于婚生儿子刘某某抚养费的认定与有关司法解释关于月平均收入的20%至30%的规定不相符。根据原审法院调取的刘某收入证明，刘某年收入为151389.06元，按相关司法解释，刘某每月应当至少支付抚养费2500元或以上。由于刘某某与刘某无血缘关系，苏某完全有理由担心刘某离婚后不支付刘某某的抚养费，如果刘某不按时支付抚养费，会对刘某某的成长造成不利影响，故请求二审法院判决刘某向苏某一次性支付刘某某抚养费。综上，请求二审法院：一���依法撤销原审判决第二、三、五、六项、八项，改判：（一）位于佛山市顺德区乐从镇镇安路A132号湖畔湾豪庭（一期）某302房、车牌号粤X×××××奥德赛牌小汽车和位于佛山市南海区大沥镇凤池村委会西边村民小组土地的某2-200号铺的投资金额200000元及投资的全部收益全归苏某所有，苏某无须向刘某支付财产分割款；（二）刘某一次性支付直至刘某某完全独立生活为止的每月抚养费3000元；（三）刘某承担苏某精神损害赔偿金50000元；
二、本案一、二审诉讼费由刘某负担。
上诉人苏某二审庭审中补充上诉称：其一，原审判决对苏某提交的QQ聊天记录等关键证据的真实性、合法性和关联性均予以认可，却未认定苏某主张的事实，该认定违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条的规定。刘某存在婚外情的事实应予认定。其二，根据双方的聊天记录，可知刘某有变卖夫妻共同财产的行为。刘某在一审庭审中陈述其变卖金器，与其母亲的对话等均可证明存在上述行为，而且，录音也可证明2014年7月5日其将全部存款取出。其三，刘某在与苏某的多次交谈中均承认其是过错方，同意“净身出户”。根据生活经验、逻辑推理和优势证据，均可认定刘某存在婚外情。刘某同意“净身出户”，表明其同意按此方式分割财产。根据相关司法解释，离婚前夫妻达成的分割财产协议，可作为离婚时分割财产的依据。刘某已放弃分割财产的权利，财产均应归苏某所有。其四，根据相关司法解释，应照顾女方和子女的利益，即使刘某没有过错，也不应平均分割财产。其五，根据相关司法解释，应按收入的相应比例支付抚养费，原审判决认定抚养费过低。鉴于便利、效率等因素，本案的抚养费应一次性支���。
被上诉人刘某答辩称：
一、苏某提交的其中五段通话录音均为一男子的单人说话声，无法核实与该男子通话的另一方身份，以及通话内容的具体问答或通话的语境、背景情况等，录音内容也未直接反映刘某存在婚外情的情况；2014年8月1日晚的录音中，刘某也没有承认其存在婚外情；手机短信没有直接反映“过错”特指刘某存在婚外情。苏某提交的照片也无法判断背影指向特定的人。苏某断章取义，只截取对其有利部分。夫妻之间吵吵闹闹正常，但不能推断刘某存在婚外情。五段录音都是截取片段，所谓的金器是谁的金器、如何变卖，均无法确定。刘某撤回鉴定申请，只是希望本案尽快了结。原审法院关于夫妻共同财产的处理，符合法律规定，应予以维持。原审法院判决刘某每月支付抚养费2000元过高。刘某2014年1月至2015年11月的实收工资在2000元至4000元���间，最高收取过4271.70元，最低收取过2819.26元，其他时间实收工资多数为3000元左右。根据司法解释按照刘某月平均收入的20%～30%的规定，抚养费应以每月600元～900元幅度下判为宜，每月2000元已经达到刘某实收工资的60%，严重影响刘某的正常生活。苏某在一审期间并未提出精神损害赔偿的主张，其该项主张已经超过法律规定的合理期限，不应在本案中处理，而且刘某没有任何过错，并未造成苏某精神损害，苏某的该项请求缺乏事实依据。苏某揭露刘某某与刘某没有血缘关系的事实，其行为伤害了刘某，苏某购买保险是其转移财产的行为，如刘某一次性支付抚养费，刘某担心苏某没有将抚养费用于刘某某生活方面。上诉人苏某二审期间向本院提交以下新的证据：证据一：2014年6月1日晚苏某与刘某朋友吴一平电话录音一份，以证明刘某存在婚外情的事实。证据二：《证明》一份（佛山市顺德区梁銶琚夫人幼儿园出具），以证明刘某某生活费均从苏某父亲账户上支付，教育、抚养刘某某的义务均由苏某及其父母承担。证据三：门诊病历一份，以证明苏某眼睛患有××，现在还在治疗中，一次性支付抚养费具有合理性。证据四：刘某账号为62×××68工商银行对账簿（所载的打印流水信息最后日期为2014年3月6日），以证明刘某在2014年7月8日的录音中称其于星期六把银行卡的存款全部取出来，即将该账簿中的存款全部取出来，刘某有恶意转移财产的行为。被上诉人刘某质证认为：对于证据一的真实性、合法性和关联性均不予确认，没有证据证明通话中的人员就是吴一平本人，通话内容与本案无关，且该录音并非原始载体；证据二的真实性由法院予以认定，但其无法证明苏某所主张的证明内容，且可证明苏某在本案中主张的抚养费过高，严重超过小孩的正常生活开支，相关开支均是苏某父亲支付，并非苏某；对证据三的真实性无异议，但其无法证明苏某的眼睛××是因为生育导致，同时表明有××导致无法抚养刘某某，故刘某申请变更抚养权，由刘某抚养刘某某；对证据四的真实性无异议，该对账簿属于刘某本人所有，但其无法证明刘某有转移财产的事实。被上诉人刘某二审向本院提交以下新的证据：证据一：唐木莲户口信息、身份证复印件各一份，以证明刘某的母亲唐木莲已经年迈，属于农村户口，没有收入，刘某要赡养母亲，生活压力大。证据二：刘某的工资表（2014年2月1日至2015年11月）一份，以证明刘某的实发工资情况，刘某的实发工资通过银行转账收取，每月3000元左右。上诉人��某质证认为：对证据一的真实性无异议，但其与本案无关，抚养费与赡养费无关；对证据二的真实性有异议，应以法院调取相关信息为准。根据苏某的申请，本院二审期间依法调取刘某账号为62×××68工商银行对账簿2014年3月至2014年7月间的流水清单一份（2014年7月后的信息银行无法提供）。上诉人苏某质证认为：对其真实性无异议，其可证明在双方当事人夫妻关系紧张时刘某不断地将存款分几次转移，其中2014年7月3日分四次支取20000元，2014年5月23日连续三次支取15000元，2014年4月5日支取29000元，至7月3日只剩余300余元，可印证刘某于2014年7月8日与其母亲对话中称其已将银行的存款全部取出来的事实，即其有转移财产的行为。被上诉人刘某质证认为：对其真实性、合法性和关联性均予以确认，其反映了刘某的正常生活开支情况，2014年7月2��刘某共存入15000元，次日转出20000元，如果是恶意转移财产，就不会出现转入和转出金额相当的情形，故苏某关于刘某存在恶意转移财产行为的主张并不成立。经审查，本院对于上述证据之认证意见如下：对于苏某提交的证据一，苏某并无证据证明其录音时经过案外人同意，本院对其合法性不予确认；关于证据二，与本案无关，本院依法不予确认；关于证据三、四，刘某对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，至于能否证明苏某的主张，本院将在后文结合其他事实予以认定。对于刘某提交的证据一，与本案无关，本院依法不予认定；关于证据二，其与原审法院一审期间依法调取的收入证明内容相矛盾，本院依法不予采信。对于本院二审期间调取的工商银行对账簿流水清单，其系法院调取，且双方对其真实性均无异议，本院对其真实性予以���认，至于能否证明苏某的主张，本院亦将在后文结合其他事实予以认定。经审理，原审判决查明事实基本清楚，本院依法予以确认。
本院认为，根据本案事实和双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点主要在于以下三个方面：
一、如何分割夫妻共同财产；
二、如何确定刘某支付抚养费的金额和方式；
三、如何认定苏某的精神损害赔偿请求。对此，本院分析意见如下：
一、关于如何分割夫妻共同财产问题。《中华人民共和国婚姻法》第四十七条第一款规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”本案中，根据苏某提交的2014年7月8日录音中刘某关于金器已经拿走的表述及其通话语境，足以认定离婚时刘某存在转移夫妻共同财产行为。本院依法调取的对账簿银行流水信息是否证明苏某关于离婚时刘某存在转移夫妻共同财产行为的主张，并不影响本院对离婚时刘某是否存在转移夫妻共同财产行为的认定。根据前述法律规定和本案事实，刘某应少分财产，本院确定苏某、刘某分别分得夫妻共同财产的60%、40%。鉴于双方确认位于佛山市顺德区乐从社区居委会镇安路A132号湖畔湾豪庭（一期）某302房产该夫妻共同财产现价值为700000元，离婚后，上述房产归苏某所有，苏某应向刘某支付该财产分割款280000元；双方确认登记在刘某名下的粤E×××××小汽车该夫妻共同财产价值65000元，离婚后，上述车辆归刘某所有，由刘某支付财产分割款39000元给苏某；双方确��登记在刘某名下的粤X×××××小汽车该夫妻共同财产价值130000元，离婚后，上述车辆归苏某所有，由苏某支付财产分割款52000元给刘某。原审法院平均分割双方上述夫妻共同财产存在不当，本院依法予以纠正。鉴于双方在一审中确认不需在本案中对位于佛山市南海区大沥镇凤池村委会西边村民小组土地的某2-200号铺作出处理，在刘某不同意二审中对该财产进行处理的情况下，苏某二审主张分割该铺的投资收益于法无据，本院依法不予支持。
二、关于如何确定刘某支付抚养费的金额和方式问题。本案中，原审法院根据婚生儿子刘某某的实际需要、刘某和苏某双方的负担能力、顺德当地的实际生活水平，判决刘某每月支付抚养费2000元并无不当，本院依法予以维持。抚养费是用于抚育子女的费用，不直接抚养子女一方应负担的该费用与抚养子女一方的自身需要没有必然的关系，苏某以其眼睛患病为由要求刘某按照每月3000元的标准一次性支付抚养费理据不足，本院依法不予支持。
三、关于如何认定苏某的精神损害赔偿请求问题。《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”苏某提交的证据并不能证明刘某存在上述应当承担损害赔偿责任的情形，苏某要求刘某承担精神损害赔偿责任依据不足，本院依法亦不���支持。另外，本案是刘某提起的离婚之诉，虽然苏某在诉讼过程中提出子女抚养、财产分割方面的请求，但其请求并不构成反诉，原审判决第八项驳回苏某的其他诉讼请求不当，本院依法予以纠正。综上，上诉人苏某的上诉理由部分成立，对于合理部分，本院依法予以支持，对于无理部分，本院依法不予接纳。原审判决认定事实基本清楚，但处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十七条、第三十九条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法良民初字第1416号民事判决第一、二、七项；
二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法良民初字第1416号民事判��第八项；
三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法良民初字第1416号民事判决第三项为：位于佛山市顺德区乐从社区居委会镇安路A132号某302房产归苏某所有，由苏某向刘某支付该财产分割款280000元；
四、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法良民初字第1416号民事判决第四项为：登记在刘某名下的粤E×××××小汽车归刘某所有，由刘某支付财产分割款39000元给苏某；
五、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法良民初字第1416号民事判决第五项为：登记在刘某名下的粤X×××××小汽车归苏某所有，由苏某支付财产分割款52000元给刘某；
六、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法良民初字第1416号民事判决第六项为：上述三、四、五项合计，苏某应向刘某支付财产分割款合计为293000元，该款应��判决生效之日起十五日内向刘某支付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取2362.5元（刘某预交150元，苏某预交2212.5元），由刘某负担1457.5元，苏某负担905元。二审案件受理费2625元（苏某已预交4725元），由苏某负担2272元，刘某负担353元。刘某负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内迳付苏某。苏某多预交的案件受理费2100元，经其书面申请后，由本院予以退还。本判决为终审判决。
审 判 长 黄 维
审 判 员 吴绮擎
代理
审判员 陈 广
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 黄爱文第14页共14页 来自