广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终156号
上诉人（原审原告）：赵新明，住湖北省公安县。
委托代理人：赵崇君，住湖北省公安县。
被
上诉人（原审被告）：广州市天河区石牌赛晟电子商行，住所地广东省广州市天河区。经营者：吴刚。
被
上诉人（原审被告）：吴刚，住广东省佛山市禅城区。
上诉人赵新明因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第671号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赵新明在原审诉请判决：1、确认其与广州市天河区石牌赛晟电子商行（下称“赛晟商行”）2014年8月8日至2014年9月23日的劳动关系；2、赛晟商行支付其2014年8月8日至31日克扣正常工作日工资及平时加班费290.92元，双休日加班费1015.52元；3、2014年9月1日至23日拖欠正常工作日和平时加班工资1460.92元及双休日加班工资507.76元，法定节假日加班工资253.88元；4、解除劳动合同经济补偿金1622.75元；5、2014年9月8日至23日未签订书面劳动合同双倍工资差额1622.75元；6、吴刚负连带赔偿责任。原审法院审理查明以下案件事实：（一）赵新明申请劳动仲裁时间：2014年12月5日。（二）赵新明的仲裁请求：与本案诉讼请求一致。（三）仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会2015年1月15日作出穗天劳人仲案（2014）3564号仲裁裁决：1、确认双方在2014年8月8日至同年9月9日期间存在劳动关系；2、赛晟商行支付赵新明2014年8月8日至同年9月9日期间工资469.08元；3、解除劳动关系经济补偿金775元；4、2014年9月8日至2014年9月9日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额142.53元；5、驳回赵新明其他仲裁请求。（四）赛晟商行与吴刚的关系：吴刚系赛晟商行的经营者。（五）入职时间、岗位：赵新明主张系2014年8月8日，技术员；为此提供了赵新明工作的照片及赵新明的银行账户，其中吴刚2014年9月20日转账1170元给赵新明，赵新明主张此系工资。赛晟商行在仲裁时对上述证据确认。（六）离职时间：赵新明主张2014年9月23日，对此无举证证实。（七）关于月工资：赵新明主张按广州市最低工资标准1550元／月计算。（八）关于加班费：赵新明无提供证据证实其加班。（九）关于未订立书面劳动合同二倍工资：赛晟商行未举证证实与赵新明签订书面劳动合同。（十）双方劳动关系解除的情况：赵新明主张赛晟商行克扣工资，故解除与双方的劳动关系。原审法院认为：吴刚系赛晟商行的经营者，因此吴刚应与赛晟商行共同承担本案责任。赵新明主张与赛晟商行建立劳动关系，对此的举证责任在赵新明，赵新明已提供基本证据证实，赛晟商行未到庭应诉，视为放弃抗辩的权利。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，认定赵新明与赛晟商行存在劳动关系。至于劳动关系存续的期间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，对此的举证责任在赛晟商行，故赛晟商行应承担举证不能的不利后果，原审法院采信赵新明的主张，认定双方自2014年8月8日至2014年9月23日期间存在劳动关系。关于月工资，赵新明主张按广州市最低工资标准1550元／月计算，该主张符合民事诉讼的处分原则，原审法院予以采信。关于赵新明2014年8月8日至同年9月23日期间工资，根据上述查明的情况，可以认定吴刚2014年9月20日转账给赵新明的1170元系支付赵新明的工资，赛晟商行无举证证实已足额支付赵新明工资，故根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，还需支付赵新明在职期间工资差额1181.72元（1550元÷21.75天×16天＋1550元÷21.75天×17天-1170元）。关于赵新明主张的加班费，赵新明无提供证据证实其加班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，赵新明应对加班承担基本举证责任，但赵新明无举证证实，故应承担举证不能的不利后果，对其主张加班，原审法院不予采信，对其要求的平时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费，均不予支持。关于未订立书面劳动合同二倍工资，赛晟商行未举证证实与赵新明签订书面劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》（下简称《劳动合同法》）第十条、第八十二条的规定，该司应支付赵新明2014年9月8日至当月23期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额855.17元（1550元÷21.75天×12天）。关于双方劳动关系解除的情况，赛晟商行无举证证实双方劳动关系解除的原因，而根据上述查明，可以认定赛晟商行存在未及时足额支付赵新明劳动报酬的情况，故赵新明解除双方劳动合同符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定。又根据该法第四十六条、四十七条的规定，赛晟商行应支付赵新明经济补偿775元（1550元×0.5个月）。赛晟商行、吴刚经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，
判决如下：
一、确认赵新明与赛晟商行自2014年8月8日至2014年9月23日期间存在劳动关系。
二、赛晟商行、吴刚自判决书发生法律效力之日起三日内支付赵新明2014年8月8日至2014年9月23日期间工资差额1181.72元。
三、赛晟商行、吴刚自判决书发生法律效力之日起三日内支付赵新明2014年9月8日至2014年9月23日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额855.17元。
四、赛晟商行、吴刚自判决书发生法律效力之日起三日内支付赵新明解除劳动关系经济补偿775元。
五、驳回赵新明其他诉讼请求。案件受理费10元，由赛晟商行、吴刚负担。判后，赵新明不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求与原审诉请一致。上诉理由：工资支付凭证和考勤记录应由用人单位负责举证，在赵新明已提交指纹打卡图片证实关于加班的相关证据由用人单位掌握的情况下，应由赛晟商行就加班问题承担举证不能的责任。原审判决对加班的举证责任分配错误，未支持赵新明关于加班工资的请求，判决不当。赛晟商行、吴刚未向本院答辩。原审查明事实与本案查明事实一致，本院予以确认。另查明，赛晟商行在本案劳动争议仲裁阶段称：其与赵新明约定每周工作6天，赵新明想休息的话周末无需上班；赵新明考勤只有偶尔一两次，赛晟商行每月核算完工资即消除上月考勤记录，所以没有赵新明的考勤记录，赵新明也不存在加班情况。
本院认为，本案争议焦点在于赵新明关于加班工资的诉讼请求应否予以支持。用人单位支付加班工资的前提是劳动者存在加班的事实。关于加班事实，赵新明在本案已初步举证证实赛晟商行存在考勤制度，赛晟商行在劳动争议仲裁阶段也自认其对员工有考勤。在此情况下，应视为赛晟商行掌握了劳动者是否加班的证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，赛晟商行应提供考勤的证据，如不提供应承担不利后果。原审判决在赵新明已就加班问题初步举证而赛晟商行拒不应诉的情况下，认定应由赵新明就加班承担举证不能的不利后果，举证责任分配不当，本院予以纠正。另经审查赵新明主张的加班工资数额对应的加班时间，处于合理范围，不存在夸大虚构加班时间的情形，加上加班工资后其工资水平也在正常范围之内，故本院对其主张的各项加班工资均予以支持。2014年8月8日至同年9月23日期间，加上加班工资，赛晟商行应向赵新明支付的工资差额总计为3529元。加班工资应列入计算解除劳动关系经济补偿金的工资基数，赛晟商行应向赵新明支付的解除劳动关系经济补偿金相应变更为1175元。原审判决其余判项，经审查并无不当，本院认可原审判决理由，予以维持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，
判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第671号民事判决第一、三、五项。
二、变更广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第671号民事判决第二项为：广州市天河区石牌赛晟电子商行、吴刚自本判决发生法律效力之日起三日内支付赵新明2014年8月8日至2014年9月23日期间工资差额3529元。
三、变更广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第671号民事判决第四项为：广州市天河区石牌赛晟电子商行、吴刚自本判决发生法律效力之日起三日内支付赵新明解除劳动关系经济补偿金1175元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审受理费各10元，均由广州市天河区石牌赛晟电子商行、吴刚负担。本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 魏 巍
二〇一六年二月二十二日
书记员 林俊达