广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民一终字第7271号
上诉人（原审被告）：广州市荔湾区昌华社区综合服务中心，住所地广东省广州市荔湾区。
法定代表人：甘玲令。
委托代理人：林铭宜，广东经国律师事务所律师。
委托代理人：高海涛，广东经国律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：欧业基，住广东省广州市荔湾区。
委托代理人：欧科亮，住广东省广州市荔湾区。
委托代理人：欧振才，住广东省广州市荔湾区。
上诉人广州市荔湾区昌华社区综合服务中心（下称“昌华社区服务中心”）因劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第1604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。区业基在原审诉请判决：
一、确认其与昌华社区服务中心自2005年8月16日至2015年5月11日存在劳动关系；
二、昌华社区服务中心支付2008年4月至2015年5月11日工资差额12251.49元；
三、昌华社区服务中心支付2005年8月16日至2015年5月11日解除劳动合同经济补偿金48760元；
四、昌华社区服务中心支付2005年8月16日至2015年5月11日平时延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资267650元；
五、昌华社区服务中心支付2008年1月1日至2015年5月11日应休未休带薪年休假工资12608元；
六、昌华社区服务中心支付拖欠工资25%的经济补偿金72851.61元。原审法院审理查明：2015年5月11日，欧业基向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：
一、确认其与昌华社区服务中心自2005年8月16日至2015年5月11日存在劳动关系；
二、昌华社区服务中心支付2005年8月16日至2015年5月11日解除劳动关系经济补偿金18950元；
三、昌华社区服务中心支付2008年4月至2015年5月11日最低工资差额14652元；
四、昌华社区服务中心支付2008年1月1日至2015年5月11日应休未休带薪年休假工资4090元；
五、昌华社区服务中心支付2005年8月16日至2015年5月11日平时延长工作时间加班工资98026元、休息日加班工资95373元、法定节假日加班工资16105元；
六、昌华社区服务中心为其缴纳2005年8月至2015年5月11日的住房公积金；
七、昌华社区服务中心为其参加2005年8月至2010年9月的社会保险；
八、昌华社区服务中心支付2008年4月至2015年5月11日最低工资差额14652元的25%经济补偿金3663元。2015年7月1日，该仲裁委员会作出了穗荔劳某案字（2015）631号仲裁裁决。该裁决主要内容是，一、确认欧业基与昌华社区服务中心自2005年8月16日至2015年5月10日存在劳动关系；
二、昌华社区服务中心支付2008年4月至2015年5月10日最低工资差额12251.49元；
三、昌华社区服务中心支付2014年5月12日至2015年5月10日应休未休带薪年休假工资713.10元；
四、昌华社区服务中心支付2005年8月16日至2015年5月10日解除劳动合同的经济补偿金15500元；
五、驳回欧业基的其余仲裁请求。欧业基不服裁决，提起诉讼。另查，昌华社区服务中心于1997年1月2日成立。2005年8月16日，欧业基入职昌华社区服务中心，约定每月工资800元。双方从2010年10月起签订劳动合同，合同约定实行标准工时制，每月工资从2010年10月起为1100元，从2011年10月起为1300元。文化站内设歌舞厅、棋牌馆、图书室。各娱乐场所晚上从8时起对外开放。欧业基是文化站唯一的值班员，每天的值班时间从晚上8时至第二天早上8时，每周值班7天。欧业基每月工资于2010年10月为1000元，从2010年11月起为1100元，从2011年6月起为1200元，从2013年10月起为1300元。经欧业基书面请求，昌华社区服务中心补发了2011年10月至2013年9月工资2400元。2015年3月23日和2015年5月8日，欧业基以昌华社区服务中心未依法足额支付劳动报酬等为由，先后书面提出解除劳动合同。昌华社区服务中心于2015年5月11日同意解除劳动合同，支付了2015年5月份工资1300元。原审诉讼期间，欧业基申请了证人区洁玲、林某、陈某乙出庭作证。证人区洁玲作证称，其与欧业基相邻而居超过了20年，相互非常了解。2005年8月，街道谭主任与文化站站长找欧业基商谈到文化站值夜班的要求和条件，并说文化站一年365天都要人值班，值班时间从晚上8时到第二天早上8时，先试用3个月。此后，欧业基一年365天都在文化站值夜班，从来没有休息，每逢春节、国庆等节假日还要提前回文化站值班，白天下班后，站长经常叫欧业基帮街道送文件。证人陈某乙出庭作证称，其是饮食个体户，文化站棋牌馆一年365天都有人叫送餐，尤其是叫送夜宵。欧业基一年365天都在文化站值夜班，其送餐时见到欧业基值班，欧业基也有叫送餐。证人林某出庭作证称，其已退休，在文化站棋牌馆“打麻雀”已有7年至8年时间，一般从晚上8时至晚上12：30分，每周去四至五晚，周末、法定节假日也有去，大部分时间见到欧业基在棋牌馆巡查，提醒客人不要乱扔烟头等。昌华社区服务中心为证明双方在2010年10月前是雇佣关系，提供了以下证据佐证：2005年社区就业资助申请登记表、2007年和2009年申领社区就业社会保险补贴登记表、广州市就业工作领导小组文件穗就（2006）2号关于印发《广州市就业再就业专项资金补贴、奖励项目和标准》的通知，其中2007年和2009年申领社区就业社会保险补贴登记表载明欧业基在文化站下班时间为早上8时或8时半，文化站加盖了公章。2008年4月至2015年4月，欧业基应发工资低于广州市同期最低工资标准，最低工资差额为10100元。2015年5月1日至2015年5月11日，欧业基工资为2352.42元，其中正常工作时间工资522.76元，平时延长工作时间加班工资392.07元，休息日加班工资1045.52元，法定节假日加班工资392.07元。原审法院认为：劳动关系实行法定原则。欧业基、昌华社区服务中心在2005年8月16日至2010年9月30日虽然没有签订劳动合同，但服务中心在1997年1月2日成立后，即具有劳动关系的用工主体资格。昌华社区服务中心从2005年8月16日起聘请欧业基，安排欧业基在文化站值夜班至2015年5月11日止。可见，在文化站值夜班是服务中心设置的长期而且稳定的工作岗位。欧业基在此期间，执行服务中心的规章制度、劳动纪律，同时服从服务中心的管理、指挥、调遣。昌华社区服务中心每月按时向欧业基支付劳动报酬。显然，欧业基对昌华社区服务中心具有高度的从属性。欧业基与昌华社区服务中心之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系。根据劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，认定欧业基与昌华社区服务中心自2005年8月16日至2015年5月11日存在劳动关系。昌华社区服务中心主张双方自2005年8月16日至2010年9月30日是雇佣关系与事实及法律规定不符，不予采信。欧业基是文化站唯一的值班员，负责文化站保卫、值班等工作。欧业基主张每天工作至少12小时，一年365天没有休息。昌华社区服务中心主张与欧业基约定每晚8时至第二天早上8时值班，每天值班12小时，从第二个月起值班时间由欧业基酌情安排，合同期间欧业基每周工作40小时。昌华社区服务中心作为用人单位，掌握欧业基的考勤情况。昌华社区服务中心对欧业基的考勤情况不予举证，应承担举证不能的后果。文化站内设娱乐场所晚上从8时起对外开放。欧业基必须每晚8时前回文化站值班，以保障文化站娱乐场所准时开放。昌华社区服务中心提供的申领社区就业社会保险补贴登记表中，文化站盖章确认欧业基下班时间为早上8时或8时30分，没有休息日。证人区洁玲、林某、陈某乙在诉讼期间出庭作证，证明欧业基每晚都在文化站值班。上述证人与欧业基没有利害关系，且证言相互印证，与申领社区就业社会保险补贴登记表记载的工作单位、工作时间等事项基本吻合，对证人证言予以采纳。欧业基在文化站娱乐场所打烊，关闭门窗后仍不能离开文化站，必须继续在文化站值班至第二天早上8时。昌华社区服务中心主张从第二个月起值班时间由欧业基酌情安排与事实不符。综上，原审法院采信欧业基的主张，认定欧业基每晚值班12小时，每周值班7天。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。欧业基实际工作时间超过了劳动合同约定的正常工作时间，昌华社区服务中心应向欧业基支付加班费。2005年8月16日至2015年5月11日，欧业基每天延长工作4小时，每月休息日加班8天折合96小时，每年法定节假日加班11天折合132小时。欧业基主张每年6月1日为法定节假日证据不足，不予采纳。经计算，昌华社区服务中心应支付欧业基2005年8月16日至2015年5月11日平时延长工作时间加班工资97634.48元、休息日加班工资142013.80元、法定节假日加班工资24078.62元。上述加班工资合计263726.90元。我国实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。《最低工资规定》第三条规定，最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。2008年4月至2015年4月，欧业基应发工资低于广州市同期最低工资标准，最低工资差额为10100元。欧业基2015年5月1日至2015年5月11日工资为2352.42元，昌华社区服务中心支付了1300元，尚应支付工资差额1052.42元。上述工资差额合计11152.42元，昌华社区服务中心应予全部补发。《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。欧业基从2008年起每年享受带薪年休假5天。至解除劳动合同时，欧业基应休未休带薪年休假天数为36天。昌华社区服务中心没有安排欧业基休带薪年休假。《工资支付暂行规定》第九条规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。带薪年休假工资属于工资报酬。欧业基在解除劳动合同时请求昌华社区服务中心一次付清带薪年休假工资，符合法律规定，予以支持。经计算，昌华社区服务中心应支付欧业基2008年1月1日至2015年5月11日带薪年休假工资4091.48元。昌华社区服务中心未及时足额支付劳动报酬，欧业基提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定。昌华社区服务中心应向欧业基支付解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经计算，欧业基解除劳动合同前12个月的工资收入为58041.62元，月平均工资为4836.80元。按照欧业基的工作年限，昌华社区服务中心应支付欧业基2005年8月16日至2015年5月11日解除劳动合同的经济补偿金48368元（4836.80元×10个月）。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需要加付相当于工资报酬25%的经济补偿金。第四条规定，用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分25%的经济补偿金。昌华社区服务中心无故拖欠欧业基工资，欧业基请求昌华社区服务中心支付拖欠工资25%的经济补偿金，符合法律规定，予以支持。经计算，昌华社区服务中心拖欠欧业基工资合计278970.80元，应支付拖欠工资25%的经济补偿金69742.70元（278970.80元×25%）。据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十一条、第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第四十八条、第五十条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《工资支付暂行规定》第九条、《最低工资规定》第三条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条规定，
判决如下：
一、欧业基与昌华社区服务中心自2005年8月16日至2015年5月11日存在劳动关系。
二、昌华社区服务中心在判决书发生法律效力之日起3日内支付2005年8月16日至2015年4月30日平时延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资263726.90元给欧业基。
三、昌华社区服务中心在判决书发生法律效力之日起3日内支付2008年4月至2015年5月11日工资差额11152.42元给欧业基。
四、昌华社区服务中心在判决书发生法律效力之日起3日内支付2008年1月1日至2015年5月11日带薪年休假工资4091.48元给欧业基。
五、昌华社区服务中心在判决书发生法律效力之日起3日内支付2005年8月16日至2015年5月11日解除劳动合同的经济补偿金48368元给欧业基。
六、昌华社区服务中心在判决书发生法律效力之日起3日内支付拖欠工资25%的经济补偿金69742.70元给欧业基。案件受理费10元，由昌华社区服务中心负担。判后，昌华社区服务中心不服原审判决，向本院提起上诉。上诉理由：
一、原审判决支持区业基的加班工资请求，事实认定和法律适用错误。区业基的工作范围并不包括涉案大楼一至三楼的范围，原审对此事实认定错误。原审认定区业基每天工作12小时，每周工作7天，与事实不符，也显然不符合生活常理。昌华社区服务中心根据就业政策安排区业基就业，其工作内容为负责卫生和值班工作，该岗位无需每晚值班12小时，工作时间灵活，无需考勤，可自由请假无需扣工资，工作期间区业基可到工作范围之外活动，晚上12：00后可以睡觉至早上，其工作时间显然未超过8小时。区业基主张加班工资，应对加班事实承担举证责任，现本案证据并不足以证实区业基关于加班的事实主张，区业基应承担不利的法律后果。
二、原审判决2008年1月至2015年期间带薪年休假工作，超过了1年的仲裁时效，依法只应支持劳动关系存续期间最后一年的年休假工资。
三、2005年8月至2010年9月期间，区业基的岗位办理了社区就业社会保险补贴，属公益性岗位，该期间依法不应计付解除劳动关系的经济补偿金。原审判决错误认定加班工资，在计算解除劳动关系的经济补偿金时，工资基数认定有无，应予纠正。
四、原审判决支付区业基拖欠工资25%的额外经济补偿金，适用法律错误。综上，昌华社区服务中心认为，原审判决事实认定明显错误，适用证据规则和相关法律错误，为此上诉请求：撤销原审判决，依法将本案发回重审或予以改判。区业基答辩称同意原审判决。原审判决审理查明事实本院予以确认。另查明：2005年12月至2010年10月期间，区业基社会保险的缴费单位为广州市荔湾区昌华街劳动和社会保障服务中心，即该期间区业基在昌华社区服务中心就业享有了社区就业社会保险补贴。昌华社区服务中心在二审提交了以下证据：1、荔湾区昌华街道办事处出具的关于涉案昌华街逢庆首约8-10号大楼使用情况的书面说明一份；2、荔湾区昌华街文化站出具的书面说明一份；3、涉案昌华街逢庆首约8-10号大楼1-3层租赁经营者李某、冯某出具的书面证人证言；4、昌华街道办事处退休干部谭某到庭作证。以上证据拟证实两方面的事实，一是涉案文化站的办公范围为昌华街逢庆首约8-10号大楼的4-5楼，即区业基的工作范围不包括1-3楼；二是区业基入职时，曾要求在大楼装修期间的第一个月每晚值班12小时，此后未明确值班时间，当时已向区业基明确值班岗位是公益性社区就业岗位，后因区业基的值班表现及双方多年来无劳动争议，遂与区业基签订劳动合同，没有要求区业基加班，区业基在职期间从未确认加班事实及提出争议等事实。区业基质证认为，上述证据已超出举证期限，不属于新证据，且上述证据也不足以否定其加班的事实。区业基在二审提交上述证人李某的书面证言，李某在书面证言中称，区业基上班时间是周一至周日每天晚上8点至第二天早上8点。昌华社区服务中心质证认为，该证据也不属于新证据，且李某客观上无法证实区业基的上班时间，其证言不具有客观性。
本院认为：本案涉及工资待遇及经济补偿金等多项请求，就双方争议的问题，本院分别论述如下。
一、关于加班工资。区业基以全年无休且每天工作12小时为由，主张应以此计算2005年8月以来近十年的加班工资。就加班时间的认定来说，无论是用人单位还是劳动者，客观上都难以充分举证证实用人单位是否在长达十年的时间里每天都安排劳动者上班12个小时。就证人证言的证明效力而言，一审中的证人客观上并不具备掌握区业基主张的加班事实是否属实的能力和条件。就本案证据《申领社区就业社会保险补贴登记表》的记载来看，首先该证据不能反映近十年的情况，其次登记表关于上班时间的记载并非每天工作12小时，也不涉及休息日和节假日是否安排加班。据此，
本院认为区业基关于近十年来其根据昌华社区服务中心安排进行加班及具体加班时间的主张，实际上处于一种真伪不明的状态。造成这种结果的主要原因在于区业基长期未就加班工资问题主张权利，以致本案客观上难以查清是否存在昌华社区服务中心在近十年间安排区业基连续加班的事实。对此，从举证责任分配的角度，区业基应承担不利的后果。从法律适用方面考虑。根据工作内容来看，区业基所在工作岗位无需通宵达旦值班，其劳动强度不大，工作时间安排较为灵活，值班期间区业基可以睡觉休息。在近十年期间，区业基也未对加班工资问题提出过异议，据此，视双方已就应否计付加班工资问题形成惯例也并无不妥。综上，原审判决支持区业基关于近十年加班工资的请求，事实依据不足，法律适用不当，本院予以纠正，驳回区业基关于加班工资的请求。
二、关于带薪年休假工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”对于年休假待遇及未休年休假工资报酬，劳动者应当及时主张。当年度未休年休假的，劳动者应于次年开始主张未休年休假待遇，其仲裁时效自此起算。2013年及此前的年休假待遇，区业基应于2014年12月30日之前主张。区业基于2015年5月11日就本案提起仲裁申请，其2013年及此前年度未休年休假待遇已过仲裁时效，应不予支持。2014年度和2015年度未休年休假待遇至区业基提起仲裁之日未超出一年的仲裁时效期间，应予支持。2014年度和2015年1月1日至2015年5月11日，区业基的年休假依法总计为6天，昌华社区服务中心应向区业基支付的未休年休假工资为855.2元（1550元÷21.75天×6天×2）。
三、关于解除劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条规定，“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。”2005年12月至2010年10月，区业基在昌华社区服务中心就业期间，享有社区就业社会保险补贴，应视为公益性岗位，昌华社区服务中心主张该期间不应计付解除劳动关系的经济补偿金，于法有据，本院予以支持。另关于计算解除劳动关系经济补偿金的工资基数问题，原审判决将加班工资计入一并计算有误，本院亦予以纠正。自双方2010年10月签订劳动合同至2015年5月，昌华社区服务中心应向区业基支付的解除劳动关系经济补偿金应计为7750元（1550元×5）。
四、关于克扣或拖欠工资的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，关于用人单位应否就克扣或拖欠的工资支付额外经济补偿的问题，应先行由劳动行政部门依法处理，原审判决径行支持区业基的该项请求不当，本院予以纠正。
五、关于劳动关系存续期间及2008年4月至2015年5月11日工资差额的问题，昌华社区服务中心上诉未提异议，经审查并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广东省工资支付条例》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项的规定，
判决如下：
一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第1604号民事判决第一、第三项判决。
二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第1604号民事判决第二、第六项判决。
三、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第1604号民事判决第四项为：广州市荔湾区昌华社区综合服务中心在本判决发生法律效力之日起3日内支付2014年1月1日至2015年5月11日带薪年休假工资855.2元给欧业基。
四、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第1604号民事判决第五项为：广州市荔湾区昌华社区综合服务中心在本判决发生法律效力之日起3日内支付解除劳动合同的经济补偿金7750元给欧业基。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审受理费各10元，由广州市荔湾区昌华社区综合服务中心负担。本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 魏 巍
二〇一六年二月二十二日
书记员 林俊达 来源：