广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2015)深中法刑一终字第1504号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某豪，男。辩护人王某风，广东XX律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴某东，男。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人黄某豪、吴某东犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月20日作出（2015）深宝法光刑初字第690号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某豪、吴某东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2015年7月29日3时20分许，被告人吴某东在深圳市XX新区XX街道XX栋XX单元XX房的住所内贩卖一包毒品给陈某，并在收取陈某600元人民币毒资后被民警当场抓获。民警当场在吴某东身上缴获毒资600元现金，在陈某处缴获毒品一包（经鉴定，重9.64克，检出甲基苯丙胺）。民警在吴某东的住处缴获疑似毒资人民币13900元及毒品五包，经鉴定，0.08克检出含海洛因11.41克检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。被告人吴某东归案后，配合民警联系被告人黄某豪求购毒品，双方约定在吴某东的住处深圳市XX新区XX街道XX栋XX单元XX房内见面交易。当日19时许，黄某豪携带毒品来到约定地点准备贩卖毒品给吴某东时被民警当场抓获。民警当场从黄某豪的挎包内缴获毒品五包，经鉴定，缴获的五包毒品重142.76克，检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实的证据有缴获的毒品、毒资、疑似毒品收条、抓获经过、常住人口基本信息、黄某豪前科材料、行政处罚决定书、毒品现场检查报告书、毒品尿检、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、手机通话记录、提取笔录、发还清单、手机通讯录截图、微信聊天记录等物证、书证，证人陈某、温某、童某、谢某、刘某的证言，被告人吴某东、黄某豪的供述和辩解，鉴定意见，现场勘验、检查笔录及照片，辨认笔录，视听资料。原判根据上述事实和证据认为，被告人黄某豪、吴某东明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。吴某东提供重要线索，配合民警侦破其他案件，是立功，可以对其减轻处罚。吴某东自愿认罪并如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款，第六十八条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，作出判决：
一、被告人黄某豪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；被告人吴某东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；
二、缴获的毒品及作案工具均予以没收；扣押的人民币余额3900元返还被告人吴某东。上诉人黄某豪及其辩护人提出：1、黄某豪一进入吴某东的家门即被公安机关抓获，没有证据证明黄某豪有给付吴某东毒品的行为，也没有收取吴某东的钱财，黄某豪与吴某东之间没有发生毒品交易行为；吴某东在讯问笔录中多次对自己说过的话进行更改，不能确保真实性；吴某东通过微信联系黄某豪购买毒品，但从微信内容上看，没有明确毒品交易的种类、数量和价格，且黄某豪自始至终否认贩卖毒品；故本案没有唯一、排他性证据证实黄某豪实施了贩卖毒品的行为，原判认定黄某豪犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足；2、黄某豪与吴某东准备交易毒品数量为20克，没有证据显示黄某豪随身携带的其他毒品也用于毒品交易，黄某豪本人吸毒，原判未能考虑到黄某豪吸食毒品的情节及本案存在犯意引诱及数量引诱的情形，量刑畸重；3、上诉人黄某豪的行为应当定性为非法持有毒品罪，且涉案毒品未进行含量鉴定，存在含量偏低的可能性，请求法庭从轻或者减轻处罚。上诉人吴某东上诉提出：其贩卖毒品的数量为9.64克，公安机关在其家中查获的毒品用于个人吸食而非贩卖，原判对其量刑过重，且判处罚金过高，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定的上述事实清楚，本案所采信证据均经原审庭审质证，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人黄某豪、吴某东明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人吴某东具有立功表现，依法对其减轻处罚。关于上诉人黄某豪的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：（1）上诉人吴某东被抓获后，在公安机关的监控下通过手机微信与上诉人黄某豪联系求购毒品，黄某豪携带毒品到吴某东的住处准备进行毒品交易时被当场抓获的犯罪事实，有上诉人吴某东的供述、证人刘某、谢某的证言、手机微信聊天记录及抓获经过等证据予以证实，足以认定上诉人黄某豪贩卖毒品的犯罪事实，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任，上诉人黄某豪及其辩护人认为原判认定事实不清、证据不足及应当定性为非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。（2）根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款之规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算；上诉人黄某豪及其辩护人要求对涉案毒品进行含量鉴定的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。（3）利用特情侦破毒品案件，是公安机关打击毒品犯罪的重要手段。上诉人吴某东通过手机微信向黄某豪求购毒品时，黄某豪不仅没有拒绝，而且还一拍即合，双方立即达成了毒品交易协议，且黄某豪随身携带的毒品数量远远超出双方约定的毒品交易数量，故本案不存在犯意引诱及数量引诱；上诉人黄某豪携带的毒品数量远远超出约定的毒品交易数量，应以实际查获的毒品数量作为量刑标准；原判结合上诉人黄某豪的犯罪事实、情节、对于社会的危害程度及归案后的认罪、悔罪表现，定罪量刑并无不当，上诉人黄某豪及其辩护人认为原判量刑畸重的上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴某东的上诉理由，经查，上诉人吴某东在毒品交易现场被当场抓获，在其住处查获的毒品应一并计入贩卖毒品的数量，原判已认定吴某东具有立功表现并据此减轻处罚，并根据吴某东的犯罪事实、情节、对于社会的危害程度及归案后的认罪、悔罪表现，定罪量刑并无不当，上诉人吴某东认定原判量刑过重，判处罚金过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 涂 俊 峰
代理
审判员 江 慧
代理
审判员 张 薇
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 曾慧兰（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。