山西省阳泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）阳民终字第568号上诉人（原审原告）余建新，男，汉族，1982年10月28日生，阳泉郊区人。委托代理人翟吉明，山西晋泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山西煤炭运销集团阳泉有限公司，住所地阳泉市城区桃南东路207号。法定代表人王定平，公司总经理。委托代理人陈璐，山西嘉尚律师事务所律师。委托代理人苏帆，山西嘉尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司，住所地山西省阳泉市城区桃北东路半山写字楼一层。法定代表人岳秀丽，公司经理。委托代理人张小龙，山西德昱律师事务所律师。上诉人余建新因与被上诉人山西煤炭运销集团阳泉有限公司（以下简称山西煤运阳泉公司）、阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司（以下简称阳泉颂和人力公司）劳动争议纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2015）城民初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余建新及其委托代理人翟吉明、被上诉人山西煤运阳泉公司的委托代理人陈璐、苏帆，被上诉人阳泉颂和人力公司的法定代表人岳秀丽及其委托代理人张小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2010年1月1日，原告余建新（乙方）与被告阳泉颂和人力公司（甲方）签订《劳动合同（劳务派遣）》，合同内容为：“合同期限自2010年1月1日至2011年12月31日。工作内容和工作地点：甲方派遣乙方工作的用工单位名称为山西煤炭运销集团阳泉有限公司。乙方同意根据用工单位工作需要，担任协助岗位工作。……”。后原告与被告阳泉颂和人力公司又于2012年1月1日、2013年1月1日、2014年1月1日续订了劳动合同，分别将合同期限续订1年。2014年1月2日，被告山西煤运阳泉公司与被告阳泉颂和人力公司签订《劳务派遣协议》，协议中有如下约定：山西煤运阳泉公司方面原因造成劳务派遣人员与颂和公司提前解除劳动合同的，其经济补偿责任，由山西煤运阳泉公司按照劳动合同法相关规定执行。2014年12月，被告阳泉颂和人力公司向原告送达了解除合同通知书，内容为：“根据晋政发（2014）37号文件《山西省人民政府关于印发山西省煤炭焦炭公路销售体制改革方案的通知》，从2014年12月1日起，全部撤销省内煤炭、焦炭公路检查站和稽查点的要求，现通知与您解除劳动合同，请于2014年12月10日前到用工单位办理离职手续”。后原告在有被告阳泉颂和人力公司盖章的《终止（解除）劳动合同证明书》中签字，该证明书中有以下内容：“终止解除劳动合同原因：协商解除；依据：根据《劳动合同法》第四十一条第一款第四项的规定；终止（解除）劳动合同时间2014年12月”。一审另查明，解除合同后，原告在被告阳泉颂和人力公司处领取经济补偿金3615元。被告阳泉颂和人力公司补偿金发放花名表中，有如下内容：“余建新，合同终止时间2014年12月31日，工作年限2年5个月，补偿月份2.5个月，补偿标准1446元，补偿金额3615元。”原告余建新在表中签字。一审再查明，原告在被告山西煤运阳泉公司工作至2014年11月30日。2015年2月16日，原告余建新向阳泉市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称阳泉劳动人事仲裁委）提出仲裁申请，2015年3月2日，阳泉劳动人事仲裁委以申请人的仲裁请求不属于劳动（人事）争议处理范围为由，向原告送达了不予受理通知书。一审法院认为，原告余建新与被告阳泉颂和人力公司签订的《劳动合同（劳务派遣）》合法有效，被告阳泉颂和人力公司作为劳务派遣单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，在被派遣劳动者无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府的最低工资标准，向被派遣劳动者支付报酬。本案中，原告虽在用工单位即被告山西煤运阳泉公司实际工作至2014年11月30日，但根据阳泉颂和人力公司补偿金发放花名表中的合同终止时间为2014年12月31日，故被告阳泉颂和人力公司应当支付原告余建新20**年12月份的报酬1450元。同时，因被告颂和公司与原告余建新解除劳动合同是由于被告山西煤运阳泉公司方面的原因造成，根据二被告签订的《劳务派遣协议》，山西煤运阳泉公司对此因承担连带付款义务。对于原告诉请的要求被告给原告缴纳2008年至2014年职工养老保险费35280元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》的有关规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，故征缴社会保险不属人民法院审理劳动争议案件的受案范围，一审法院对该诉讼请求不予处理。对于原告诉请被告支付未签订劳动合同的二倍工资的诉讼请求，因劳动争议仲裁时效期间为从知道或者应当知道权利受到损害起一年，本案中，原告要求支付未签订劳动合同（即2010年之前未签订劳动合同）的二倍工资的诉讼请求，因超过一年的仲裁时效，不予支持。对于原告诉请的请求被告支付连续签订固定劳动合同二倍工资的诉讼请求，根据《劳动合同法实施条例》第十一条的规定，应签订无固定期限劳动合同的情形有一例外，即用人单位与劳动者协商一致。因本案中原告余建新与被告阳泉颂和人力公司已协商一致签订了固定期限的劳动合同，故对于原告的该诉讼请求，不予支持。对于原告诉请的赔偿被告失业保险金的诉讼请求，被告山西煤运阳泉公司的辩称理由合理，因《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件受用法律若干问题的解释（三）﹥》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失，人民法院应予受理。原告的诉请不符合上述情形，故驳回原告的该诉讼请求。对于原告诉请被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，根据《终止（解除劳动合同证明书）》的内容及原告的签字，原告与被告阳泉颂和人力公司协商解除劳动合同后，被告阳泉颂和人力公司已按照法律的规定支付了原告经济补偿金，原告请求支付赔偿金的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中国人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款、《中国人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决为：
一、被告颂和公司于判决生效后十日内，一次性支付原告余建新14**元，被告山西煤运阳泉公司对此承担连带责任；
二、驳回原告余建新的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告颂和公司负担，于判决生效后7日内交纳一审法院。一审宣判后，余建新不服，向本院提起上诉，具体上诉理由为：1、被上诉人未给上诉人缴纳基本养老保险和失业保险，根据山西省人力资源和社会保障厅2015年7月15日晋人社厅发（2015）51号文件，由于被上诉人未给上诉人开立社会保险帐号，现在已不能补缴，被上诉人应当赔偿由此给上诉人造成的损失；2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，拖欠工资发生的争议，以解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日，因此上诉人要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资未超过仲裁时效；3、在连续两次签订固定期限劳动合同后，被上诉人利用其优势地位未与上诉人签订无固定期限劳动合同，上诉人根本没有选择权，不存在协商一致的情况。同时，被上诉人自用工之日起满一年不与被上诉人订立书面劳动合同的，视为被上诉人与上诉人已订立无固定期限劳动合同，在双方已经存在无固定期限劳动合同的情况下，被上诉人再与上诉人签订固定期限合同，显然是欺诈。被上诉人故意违法不与上诉人签订无固定期限劳动合同，应当支付双倍工资；4、被上诉人违法解除合同，不仅违背了《山西省煤炭焦炭公路销售体制改革方案》“做到一线职工不下岗、不欠薪、不减收、不断保”的要求，且解除劳动合同的依据和程序均违法，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第41条的规定。故上诉请求撤销一审判决并依法改判被上诉人赔偿未缴纳保险造成的损失35280元、支付拖欠的工资1500元、支付连续签订固定劳动合同二倍工资54000元、赔偿失业保险金16740元、支付违法解除劳动合同赔偿金12000元、支付未签订书面劳动合同二倍工资30000元。
被上诉人山西煤运阳泉公司辩称，上诉人与山西煤运阳泉公司不存在劳动合同关系，起诉主体错误；上诉人一审时要求补交养老保险，二审要求赔偿未缴纳养老保险所造成的损失，属诉讼请求变更，二审不应审理变更后的诉讼请求。
被上诉人阳泉颂和人力公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经二审审理，
本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，上诉人余建新与被上诉人阳泉颂和人力公司于2010年1月1日签订的劳动合同（劳务派遣）及三次续订劳动合同均系双方真实意思表示，并不违反法律规定，应属有效。本案双方当事人争议的焦点主要有：社会保险未缴纳的损失如何认定；要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资的时效是否已超过；连续签订固定期限劳动合同是否违法；解除劳动合同是否违法及赔偿金应否支付。（一）关于社会保险未缴纳的损失赔偿问题，
本院认为，上诉人所主张的因被上诉人未依法缴纳基本养老保险费而应当赔偿其损失的诉讼请求未在一审时提出，属二审中新增的诉讼请求，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”因被上诉人不同意由本院一并审理，且因双方对此问题争议较大而无法调解，故本院对上诉人的此一新增诉讼请求不予处理，上诉人应另行起诉。关于上诉人主张的未缴纳失业保险费应否赔偿的问题，根据《失业保险条例》的规定，企业和职工均应缴纳失业保险费。因阳泉颂和人力公司未为其职工办理失业保险手续，且劳动合同解除后已不能补办，致使职工无法享受失业保险待遇。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，余建新要求阳泉颂和人力公司赔偿损失的争议属人民法院受理范围，一审法院对此问题处理不当，应予纠正。依据《失业保险条例》第十七条和《关于印发﹤失业人员管理工作操作规程﹥的通知》（晋劳社失（2003）9号）的规定，结合余建新与阳泉颂和人力公司建立劳动合同关系的时间，余建新应领取失业保险金的期限为14个月，阳泉颂和人力公司应赔偿余建新因无法享受失业保险待遇所造成的损失共计13020元（930元／月14月）。余建新要求被上诉人山西煤运阳泉公司赔偿失业保险待遇损失的诉讼请求，因超过仲裁时效，本院不予支持。（二）关于要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资的仲裁时效是否超过的问题，
本院认为，余建新主张未签订劳动合同而应支付二倍工资，属惩罚性质，此“工资”与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条所讲的“拖欠工资”性质不同，余建新上诉称应依此解释以双方解除劳动关系之日为劳动争议发生之日的理由不能成立，因劳动争议仲裁时效期间为从知道或者应当知道权利受到损害起一年，本案中，余建新诉求因未签订劳动合同（即2010年之前未签订劳动合同）而应支付二倍工资确已超过一年的仲裁时效。（三）关于连续签订固定期限劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定，应签订无固定期限劳动合同的情形有一例外，即用人单位与劳动者协商一致。因本案中余建新与阳泉颂和人力公司已协商一致签订了固定期限的劳动合同，不违反法律规定，故余建新请求赔偿未签订无固定期限劳动合同二倍工资的理由，本院不予支持。（四）关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。2014年12月，余建新与阳泉颂和人力公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第四项的规定协商解除劳动合同，并领取了补偿金，余建新要求支付赔偿金的的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《失业保险条例》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持山西省阳泉市城区人民法院（2015）城民初字第286号民事判决第（一）项，即被上诉人阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司支付上诉人余建新14**元，被上诉人山西煤炭运销集团阳泉有限公司对此承担连带责任；
二、撤销山西省阳泉市城区人民法院（2015）城民初字第286号民事判决第（二）项；
三、被上诉人阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司赔偿上诉人余建新因无法享受失业保险待遇的损失13020元；
四、驳回上诉人余建新的其他诉讼请求。以上金钱给付义务应在本判决生效之日起十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 吴怡东
审 判 员 王保才
代理
审判员 翟海江
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 王俊英 搜索“”