湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）常民一终字第523号上诉人（原审被告）盘锦市交通建设有限责任公司。住所地辽宁省盘锦市兴隆台区市府大街**号。法定代表人李振，该公司总经理。委托代理人薛建云，辽宁向海律师事务所律师。委托代理人黄琦，湖南协平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）彭培养，男，1967年出生，汉族，居民，住澧县。委托代理人杨耀华，湖南城头山律师事务所律师。委托代理人曹慰，湖南��头山律师事务所律师。原审被告郑宣华，男，1960年出生，汉族，居民，住澧县。原审被告熊兵，男，1964年出生，汉族，居民，住临澧县。
上诉人盘锦市交通建设有限责任公司（以下简称盘锦公司）因与被上诉人彭培养及原审被告郑宣华、熊兵建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2013）澧民四重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人盘锦公司的委托代理人薛建云、黄琦，被上诉人彭培养及其委托代理人曹慰到庭参加了诉讼。原审被告郑宣华、熊兵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2009年7月，盘锦公司中标承包了华能甘肃能源开发有限公司投资建设的宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段路基与桥涵工程（即3标段工程）。2009年7月27日，郑宣华、熊兵以“湖南常德澧县建筑工程公司（以下简称建筑公司）”的名义与盘锦公司下设的不具备法人资格的机构（负责人王宝良）“盘锦市交通建设有限责任公司庆阳项目部”（以下简称项目部）签订了一份《宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段路基与桥涵工程施工协议书（以下简称施工协议）》，其主要内容为：1、建筑公司必须有施工资质及专业施工队伍；2、现场机械设备必须按项目部要求及时进场，3、项目部收取工程总造价20%，项目部不承担其他费用；4、建筑公司须向项目部提交5%的工程质量及其他保证金；5、建筑公司进场施工后，双方正式签订合同。在施工过程中如须与业主进行沟通，由项目部进行沟通。此后，郑宣华、熊兵开始筹备3标段工程施工事宜。2009年9月9日，郑��华（甲方），杨天爱、陈志平（乙方），李能、彭培养（丙方）签订了一份合伙协议，由甲乙丙三方合伙承包甘肃庆阳宁长二级公路宫河至长庆桥第三合同段所有工程的承建任务，三方约定：1、工程前期开办费用出资分配：郑宣华因承包此项工程花费了精力财力，本次免除出资；2009年10月底前杨天爱、陈志平出资500000元，李能、彭培养出资500000元；工程前期费用不足部分再由合伙人按比例出资；2、工程所产生的利润分配：郑宣华40%，杨天爱、陈志平30%，李能、彭培养30%；郑宣华负责与项目部、业主、监理协调关系；3、工程出现亏损责任：亏损郑宣华承担40%，杨天爱、陈志平承担30%，李能、彭培养承担30%；4、相关约定及法律责任：由三方共同管理该工程的各项事务，包括工程各项目的发包，工程质量监督管理，财务帐目管理，工程款拨付，��程结算及利润分配，与该工程相关的一切事务必须经合伙人全体同意方可生效；如违反约定，由违约方一次性赔偿其他方经济损失300000元。2009年10月，熊兵退出了工程的筹备，由郑宣华一人继续组织对工程筹备与施工。2009年7月至10月，彭培养、李能分三次给盘锦公司庆阳项目部负责人王宝良汇款300000元作为工程保证金。后经郑宣华要求，彭培养为工程垫资387000元。2009年9月25日，郑宣华向彭培养出具收条1份，内容为“今收到彭培养三标（本金）387000元”。2010年7月因施工资金周转困难，郑宣华停止了三标段工程的施工。彭培养多次向郑宣华、盘锦公司索讨上述款项未果。另查明，“建筑公司”系郑宣华、熊兵虚拟单位。再查明，2010年11月11日，郑宣华、杨天爱、陈志平、李能、彭培养、熊兵以建设工程分包合同纠纷为由，向盘锦市中级人民法院起诉盘锦公司和华能甘肃能源开发有限公司，请求判令盘锦公司和华能甘肃能源开发有限公司支付工程款10207169元。后因郑宣华等人未依法交纳诉讼费，盘锦市中级人民法院裁定案件按郑宣华等撤诉处理。原审法院认为，华能甘肃能源开发有限公司与盘锦公司签订的合同协议书依照合同法的规定构成建设工程施工合同法律关系。盘锦公司庆阳项目部作为不具有法人资格的分支机构与郑宣华、熊兵签订了施工工程分包合同，故盘锦公司与郑宣华、熊兵之间构成施工工程分包关系。因盘锦公司与其项目部均明知郑宣华系无资质分包施工工程的人，其所实施的是无效分包法律行为。郑宣华在实施不法分包工程施工中与彭培养订立了工程体外合伙协议，要求彭培养给本案三标段工程垫资和交纳保证金，导致盘锦公司享有建筑施工价值成果的三标段工程已建造部分含有彭培养投入的687000元，故彭培养与盘锦公司构成了债权债务关系，盘锦公司应当承担向彭培养返还上述款项的义务。郑宣华作为三标段工程的非法分包人，享有与盘锦公司结算其已施工的工程量价款的民事权利，且因共同违法分包有过错，故应对盘锦公司所负返还387000元工程垫资款承担连带清偿责任。熊兵已退出合伙分包或转包，不承担赔偿责任。盘锦公司答辩称盘锦公司与彭培养没有合同对价关系，不具有承担连带责任的事实和法律基础，请求驳回彭培养的诉讼请求的主张因没有法律和事实依据而不予支持。原审法院据此，判决：
一、盘锦市交通建设有限责任公司返还彭培养垫资工程款和保证金共计人民币687000元；郑宣华对其中的工程垫资款387000元承担连带清偿责任；
二、驳回彭培养对熊兵的诉讼请求。案件受理费10670元，由盘锦市交通建设有限责任公司、郑��华共同负担。宣判后，盘锦公司不服，以原审判决认定事实错误，证据不充分，判决盘锦公司返还彭培养垫付的工程款和保证金687000元，并判决盘锦公司与郑宣华连带清偿彭培养387000元，没有事实和法律依据；原审判决没有充足证据认定盘锦公司明知郑宣华系无资质的分包人，也没有证据证实系盘锦公司与郑宣华双方恶意串通行为；原审判决采信证据错误；认定法律关系和定性错误，导致适用法律错误；盘锦公司不欠郑宣华的工程款，并已超额支付郑宣华2000000余元工程款，不应对彭培养承担任何法律责任；彭培养是应郑宣华的请求将垫资交给郑宣华的，而不是盘锦公司，欠条也是郑宣华出具的；盘锦公司与彭培养不存在直接的法律关系；彭培养与郑宣华是合伙投资关系，其垫资行为与盘锦公司无任何法律关系；盘锦公司既没有收到也没有实际占有彭培养的垫资款，彭培养要求盘锦公司支付垫资款无任何事实和法律依据为由，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，改判驳回彭培养对盘锦公司的诉讼请求。彭培养答辩称，彭培养给盘锦公司预付工程保证金300000元，系通过中国建设银行转帐至盘锦公司项目经理王宝良帐户内的，垫付工程启动资金387000元，系直接交付给郑宣华的。其支付的工程保证金和垫付的工程启动资金均是用于盘锦公司承包的工程。盘锦公司对工程保证金理应返还；盘锦公司与郑宣华、熊兵签订的施工协议书以及彭培养与郑宣华签订的合伙协议无效，且垫付资金已实际用于该工程，郑宣华、熊兵、盘锦公司因无效协议取得的财产应依法返还；原重审判决认定事实清楚，证据确实充分，实体处理正确；盘锦公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。盘锦公司、彭培养在二审期间均未向本院提交的新证据材料。熊兵、郑宣华均未作答辩也未提交新的证据材料。本院
经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点为：盘锦公司是否返还彭培养垫资工程款和保证金共计687000元？建筑公司系郑宣华虚设的公司，对外所签订的合同属无效合同。建筑公司即郑宣华与项目部签订的施工协议和郑宣华与杨天爱、陈志平，李能、彭培养签订的合伙协议无效。盘锦公司明知建筑公司系郑宣华、熊兵虚设的仍与其签订施工协议，将其承包的华能甘肃能源开发有限公司投资建设的宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段路基与桥涵工程转包给建筑公司即郑宣华，收取工程总造价20%的费用，并收取其保证金。因合同无效，所收取的保证金，依法应予返还，盘锦公司的项目部负责人王宝良所收取的彭培养为建筑公司即郑宣华所交纳的保证金，依法应由盘锦公司返还给彭培养。原审判决盘锦公司返还给彭培养保证金300000元是正确的。彭培养在建筑公司即郑宣华的要求下垫资的387000元，已转换为盘锦公司承包的工程的建筑施工价值成果。因建筑公司即郑宣华与项目部签订的施工协议无效，该垫资款387000元，依法应由盘锦公司承担返还责任。综述，盘锦公司应返还彭培养垫资工程款和保证金共计687000元。又因协议无效盘锦公司与郑宣华均存在过错，故原审判决郑宣华对盘锦公司所负返还387000元工程垫资款承担连带清偿责任是正确的。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律和实体处理正确，依法应予维持。盘锦公司上诉所提理由，经查均不能成立，其上诉请求，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第���百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10670元，由上诉人盘锦市交通建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 王道万
审判员 柳 萌
二〇一六年二月二十二日
书记员 余 芳附：本案适用的法律条文第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，的可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；���二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 来源：百度“”