连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2015）海商初字第01413号原告江苏华垦国际贸易有限公司，住所地连云港市海州区朝阳东路21-1号楼1220室。法定代表人徐中书，该公司董事长。委托代理人黄卫党，江苏同科律师事务所律师。被告钱光源，男，1967年11月28日生，居民身份证号码3207051967********,汉族，住连云港市海州区兴业小区**号楼*单元***室。委托代理人梅鸿，江苏维尔利律师事务所律师。
原告江苏华垦国际贸易有限公司（以下简称华垦公司）与被告钱光源企业承包经营合同纠纷一案，本案立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华垦公司的委托代理人黄卫党、被告钱光源及其委托代理人梅鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华垦公司诉称，2011年3月19日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《协议书》一份，约定原告将公司承包给被告钱光源经营，承包期限为两年，时间从2011年5月1日至2013年4月30日，乙方确保第一年实现纯利润500万元，第二年按市场行情再议定；乙方第一年实现利润500万元以上至2000万元，乙方按30%提成现金；超出2000万元，按40%提成现金，乙方完成500万元指标，年薪20万元；乙方经营造成公司损失，乙方按甲方损失比例的30%承担。乙方自愿将海州区兴业小区C3号楼二单元102室和水墨江南15号楼一单元101室作为经营风险抵押给原告。《协议书》签订后，原告依约履行了合同，为开办此公司投入近千万元，被告在承包期间做的第一笔生意就是与连云港市际鸿进出口贸易有限公司（以下简称际鸿公司）签订《红土镍矿买卖合同》，在履行合同过程中，被告未按合同约定条款操作，被际鸿公司骗取定金和预付款合计740万元。被告对自己经营的损失不闻不问，原告公司历经艰辛，投入大量人力物力，只追回本金570万元，尚有170万元没有追回。现在际鸿公司人去楼空、销声匿迹，原告损失融资利息就达300万元，损失可得利益500万元，损失公司开办、经营费用150万元，被告至今没有与原告办理交接和结算。故诉至法院，请求判令被告支付因经营失误造成原告损失的30%部分，计100万元，并承担本案的诉讼费用。原告为支持其诉求，向法院提供如下证据：
一、协议书一份；
二、补充协议一份；
三、连云港市连云区人民法院（2014）港商初字第0625号民事判决书一份；
四、连云港市中级人民法院（2014）连商终字第00577号民事判决书一份；
五、连云港市连云区人民法院（2015）港执字第00735号执行裁定书一份。
被告钱光源辩称，原被告之间的协议并非承办经营合同，被告受原告聘请委托授权经营公司，实际上是原告的打工者，不应当对原告主张的损失承担赔偿责任。在出现合同纠纷时，被告积极协助原告及徐中书向合同对方索偿，已经追回450万元。原告没有实际上的明确损失。被告为支持其主张，提供如下证据：
一、关于帐印管理办法规定；
二、红土镍矿销售合同一份；
三、退款说明书一份；
四、货权抵押协议书一份；
五、证人黄某证言。
经审理查明，2011年3月19日，原告华垦公司（简称甲方）与被告钱光源（简称乙方）签订《协议书》一份，双方约定：合作内容：甲方受权乙方负责经营华垦公司，该公司注册资本达伍佰万元，并实收资本达陆百万元。陆百万元主要用于购买进口印尼红土镍矿（注：开信用证所有。如市场情况变化不足资金，甲乙双方共想办法）。甲方提供给乙方180平方米左右的办公场所，办公设备齐全给乙方经营所用。甲方委托乙方经营两年，时间从2011年5月1日到2013年4月30日为止，乙方确保公司第一年实现纯利润500万元，第二年按市场情况再议定。分配方案：A、乙方第一年实现基础指标纯利润500万元以上（含500万元），乙方按分配比例提成30%现金。如果实现纯利润2000万元，超过2000万元部分按比例提成40%现金。如果实现纯利润3000万元以上，超过3000万元部分按比例提成50%现金。如乙方第一年没有达到公司指定指标500万元，乙方按比例提成20%现金。如果乙方第一年实现利润不过300万元，乙方不提成。（乙方完成公司基本指标提成部分所得税由公司承担，超过基本指标部分提成所得税由公司代扣）B、乙方完成500万元指标，甲方给乙方年薪20万元。甲方先支付乙方每月基本生活费5000元（一年到期后在年薪20万元中扣除），公司负责所有员工工资待遇按国家劳动法执行。双方的责任和义务：A、由于甲方资金筹集不能达到乙方经营所需，给公司造成的一切费用损失由甲方承担，乙方有权解除本协议。B、由于乙方经营造成公司损失，乙方按损失比例的30%承担，甲方有权解除本协议。双方还就其他事项作了约定。同日，双方签订补充协议：乙方暂时将自己在新浦区兴业小区C3号楼二单元102室和（水墨江南15号楼一单元101室。注：手续在办理中）两套房子作为经营风险抵押给甲方，并进行产权登记，乙方没有经营前两套房子不作为风险抵押。乙方经营完一年此补充协议作废。另查明，在被告钱光源受权经营华垦公司期间，仅发生一笔业务，系原告华垦公司向连云港市际鸿进出口贸易有限公司购买价值人民币2750万元的印度尼西亚产5万吨湿吨红土镍矿。该起纠纷经连云港市连云区人民法院（2014）港商初字第0625号民事判决书判决连云港市际鸿进出口贸易有限公司退付华垦公司170万元及违约金。连云港市中级人民法院（2014）连商终字第00577号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。因连云港市际鸿进出口贸易有限公司未能履行义务，原告华垦公司向连云港市连云区人民法院申请执行，但经连云港市连云区人民法院立案执行后，发现连云港市际鸿进出口贸易有限公司暂无财产可供执行。2015年8月19日，经连云港市连云区人民法院（2015）港执字第00735号执行裁定书终结本次执行程序。上述事实，有原、被告当庭陈述以及原告举证的协议书、补充协议、连云港市连云区人民法院（2014）港商初字第0625号民事判决书、连云港市中级人民法院（2014）连商终字第00577号民事判决书、连云港市连云区人民法院（2015）港执字第00735号执行裁定书等在案予以证实。
本院认为，本案的争议焦点在于被告的经营是否造成原告的损失？如有，损失是多少？根据原被告双方订立的《协议书》约定的“由于乙方经营造成公司损失，乙方按损失比例的30%承担，甲方有权解除本协议”中可以看出，乙方赔偿责任应当是对于损失的填补责任，即在损失客观存在且明确的情况下，基于其经营，由其承担30%的责任。被告钱光源受权经营原告公司期间，仅发生一笔业务，经原、被告当庭确认尚有170万元的本金未收回。经连云港市连云区人民法院强制执行，因连云港市际鸿进出口贸易有限公司暂无财产可供执行，被裁定终结本次执行程序。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百九十一条之规定“经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。依照前款规定终结执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制”。可以看出，适用终结本次执行程序的后果有两个：对于执行法院来说，执行案件得以结案，解决执行案件积压的管理问题，其实质是为了解决无财产可供执行案件的退出机制；对于申请执行人来说，其生效判决确定的实体权利及申请执行的公法权利并未丧失，在发现被执行人有可供执行的财产时，可以随时申请执行法院执行，且再次申请不受申请执行时效的限制。因此，终结本次执行程序不是法定的执行程序结束的形式，而是执行阻却情形。在此情形下，原告华垦公司基于已生效的连云港市连云区人民法院（2014）港商初字第0625号民事判决书向连云港市际鸿进出口贸易有限公司退付华垦公司170万元及违约金的权利并未丧失，其损失尚未明确。故在执行程序尚未结束的情况下，向被告钱光源主张要求其承担损失的30%无事实及法律依据，本院依法不予支持。关于原告华垦公司主张《协议书》中约定的第一年确保500万元的纯利润应当认定为损失的意见，
本院认为，双方在《协议书》中约定了“乙方确保第一年实现纯利润500万元”，并且约定“乙方第一年实现基础指标纯利润500万元以上（含500万元），乙方按分配比例提成30%”。《协议书》中，双方仅约定乙方在第一年确保实现纯利润500万元以及达到上述要求的分配方案，但该500万元仅是双方对于利润的约定，并非实际损失，故对于原告华垦公司的该项意见，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五百九十一条之规定，
判决如下：驳回原告江苏华垦国际贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，保全费2520元，上述两项合计16320元，由原告江苏华垦国际贸易有限公司自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费13800元，市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。
审 判 长 王明才
代理
审判员 张继龙
人民陪审员 蒋 玲
二〇一六年二月二十一日
书 记 员 张海云法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。（三）《最高人民法院关于适用的解释》第五百九十一条经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。依照前款规定终结执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制。
二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。 百度搜索“”