江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁商终字第1856号上诉人（原审原告）季长宏，1966年8月16日生，汉族。委托代理人法任飞，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）楼宝权，1975年4月20日生，汉族。被上诉人（原审被告）马鞍山市太平建筑安装工程有限公司，住所地在安徽省马鞍山市当涂县如孰镇提署东路73号。法定代表人蒋传银，该公司执行董事。委托代理人张明柱，安徽民主律师事务所律师。
上诉人季长宏因与被上诉人楼宝权、马鞍山市太平建筑安装工程有限公司（以下简称太平建安公司）民间借贷纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月14日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭审理了本案，上诉人季长宏及其委托代理人法任飞，被上诉人太平建安公司的委托代理人张明柱，到庭参加诉讼。被上诉人楼宝权经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。季长宏一审诉称：太平建安公司在承建马鞍山浙博置业有限公司（以下简称浙博公司）博望金色家园4栋楼（11﹟、17﹟、18﹟、25﹟）项目工程时，由楼宝权承包施工。楼宝权在施工中因该项目建设资金需要，向季长宏借款140万元，并约定“借款期限最长四个月，月息为2%，从借款月起，以实际用款时间和数量，每满一个月付一次利息”；楼宝权还承诺“愿以本人承建的该项目浙博公司应付给太平建安公司的工程进度款做连带担保，如果本人逾期还款，季长宏可以采取法律措施冻结本项目的工程应付款”；同时，太平建安公司也承诺“为楼宝权向季长宏借款承担连带担保责任”。2014年7月4日，季长宏从南京招商银行分三次向楼宝权汇出140万元，但楼宝权至今只还款本金10万元，共支付利息19.87万元。季长宏虽多次向楼宝权催要，但楼宝权一再拖延，迟迟未能归还，至今尚欠借款本金130万元，截至2015年8月3日尚欠利息14.2万元，且太平建安公司应当对上述借款承担连带担保责任。综上，请求一审法院判令：1.楼宝权偿还借款本金130万元并支付利息（以130万元为本金按照月息2%计算至判决生效之日止）；2.太平建安公司对上述债务承担连带清偿责任；3.案件诉讼费由楼宝权负担。楼宝权一审辩称：对借款140万元的事实予以认可，但已经通过转账、承兑、现金还款的方式偿还了大部分借款，现借款本金还余62600元，利息应按照银行利息结算。太平建安公司一审辩称：1.金色家园项目部既不是独立的法人也不是分支机构，不能对外进行担保，且太平建安公司从未刻制过该印章，所以太平建安公司不应当承担任何责任；2.季长宏提供的营业执照上手写的内容并非太平建安公司书写，只能证实营业执照本身的真实性，且太平建安公司在2014年3月已经换了新的营业执照，而借款时间为2014年7月份，所以该营业执照不能作为定案依据；3.法律规定承担连带担保责任的保证期间为6个月，季长宏提供的借条上载明的借款时间是2014年7月，最后还款时间为2014年11月4日，季长宏提起诉讼的时间为2015年8月10日，已经超出了六个月期间，且季长宏在此期间从未告知太平建安公司借款事宜，也从未向太平建安公司主张权利。综上，季长宏要求太平建安公司承担连带担保责任无事实和法律依据，请求依法驳回季长宏的诉讼请求。一审法院
经审理查明：2014年7月4日，楼宝权向季长宏出具借条一张，载明：“本人楼宝权是浙博公司博望金色家园4栋楼项目（11﹟、17﹟、18﹟、25﹟）的实际承包人，该项目建设合同施工单位是太平建安公司，本人与太平建安公司有正式协议。现因该项目建设资金需要，特向季长宏借用人民币壹佰肆拾万元整（￥1400000.00），借款期限最长四个月，月利率为2%，从借款日起，以实际用款时间和数量，每满一个月付一次利息，同时本人承诺：1.最迟在该项目落架付款节点归还40万元；2.最迟在该项目竣工验收付款节点归还60万元；3.最迟在该项目审计完成前归还40万元；4.本人愿以自己承建的该项目浙博公司应付给太平建安公司的工程进度款做连带担保，如果本人逾期还款，季长宏可以采取法律措施冻结本项目的工程应付款。”在担保人“马鞍山市太平建安公司”处加盖了“马鞍山市太平建筑安装工程有限公司金色家园项目部（以下简称金色家园项目部）”印章。当日，季长宏以转账的方式向楼宝权分三次汇款共计140万元。楼宝权称其借款后多次向季长宏偿还了款项，并提交招商银行账户历史交易明细表、农业银行明细对账单各一份，称其分别于借款当日向季长宏偿还了借款52万元、22.56万元，并分别于2015年1月22日、3月26日、6月2日偿还了10.4万元、10万元、3.8万元，另还给付了现金4万元和承兑汇票10万元、15万元，通过建设银行现金存入3笔共计5.98万元。季长宏对楼宝权的陈述部分不予认可，称其与楼宝权还有其他业务往来，就案涉借款，楼宝权仅偿还了本金10万元、利息19.87万元。2015年7月6日，楼宝权向季长宏出具《关于楼宝权借款事实的约定》一份，载明：1.于本周内去公司协调，将浙博公司支付给公司的40万元款项中协调支付季长宏10万元整；2.楼宝权欠季长宏借款130万元，楼宝权承诺分期分次从公司开出现金收据或委托书交季长宏，用于从浙博公司应付给公司的工程款抵冲，该工作在一个月内完成；3.楼宝权承诺积极想办法从其他渠道解决资金，分批分次归还，所有借款最迟在叁个月内归还。一审法院另查明，太平建安公司（甲方）承建浙博公司的工程，并将承建工程中“博望机械刃模具11﹟、17﹟、18﹟、25﹟楼工程”交给楼宝权施工，与楼宝权（乙方）签订《建筑安装工程内部承包合同》一份，对工程承包范围、工程总造价、管理费计取、材料供应、工期、安全质量、付款方式、工程验收等作出约定，合同载明：“为保证甲方承建的下列工程按质、按量、按时完工，经商定由乙方承包施工，乙方自愿接受甲方同建设单位签订的工程承包合同中所有条款，做到包做包交工，包组织资金，包质量等（合同约定标准），承担一切安全事故责任。以及本工程发生的和不可预见的一切责任……”合同第十二条载明：“付款方式：对照甲方与建设单位签订的合同中工程预付具体条款执行，如因建设单位资金到位不及时，造成乙方的资金困难，乙方应自行补救，必要时甲方给予协调。乙方应确保建设单位所汇本工程一切款项，一律要汇入甲方账户，否则甲方另增收乙方漏汇甲方账户款额工程款总价的10%作为违约金，同时此款在下一次汇款时扣清。”第十六条载明：“乙方权利义务：……⑤乙方承包过程中所产生的债权、债务由乙方自行享有、承担，因此造成的一切纠纷，乙方必须自行处理。如因乙方违约导致甲方介入乙方的纠纷事宜，相关费用由乙方自行承担，包括但不限于法院诉讼费与律师费，另甲方可对乙方处以纠纷金额的20%处罚。”第十八条载明：“担保：担保人自愿为乙方提供保证担保，并自愿对乙方的行为承担连带责任，不论甲、乙双方内部承包合同是否有效，均不影响担保条款的效力。”第二十一条载明：“本合同只限于博望机械刃模具11﹟、17﹟、18﹟、25﹟楼工程内部甲、乙方合同，对外甲方不承担任何经济责任。”楼宝权在该工程内部承包合同尾部乙方签章处签名确认，太平建安公司在甲方负责人处签字确认，而在该合同乙方担保人（或单位）（签章）处无人签章。季长宏针对其要求太平建安公司承担担保责任的主张还提交了太平建安公司营业执照一份，在该营业执照上加盖有太平建安公司的印章，且载明“授权公司金色家园项目部为楼宝权向季长宏借款承担连带担保责任”，上述手写内容为楼宝权书写。楼宝权对此证据的真实性认可，称营业执照载明的内容为其所书写，并称并未将此事告知太平建安公司。太平建安公司对此证据的真实性予以认可，但对关联性持有异议，称此营业执照签章仅是确认原件与复印件一致，并非提供担保，并称2014年3月18日太平建安公司的营业执照已经核准变更，此时间在借款时间之前，所以据此也可见太平建安公司并无提供担保的意思。季长宏对太平建安公司就此提交的营业执照的真实性不予确认，楼宝权对太平建安公司提交的营业执照真实性予以认可。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人主要争议在于：1.楼宝权所偿还借款数额如何确定，即现涉案借款本金及利息如何认定；2.季长宏与太平建安公司之间的担保合同是否成立，如果成立，是否有效及是否已超出担保期限，也即太平建安公司是否需承担相应担保责任。一审法院对此具体评判如下：关于第一个争议问题。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，季长宏提交的借条、历史明细清单可以证实楼宝权向季长宏借款140万元的事实，现楼宝权辩称其在借款后多次向季长宏偿还了款项，但其提交的证据其一不能证明银行明细账目中载明的款项是汇入季长宏的账户，也无法证明现金给付及承兑的事实，其二在楼宝权2015年7月16日出具的《关于楼宝权借款事项的约定》中已经明确了借款所剩款项情况，应当视为双方对借款事实的确认，而楼宝权作为借款人针对借款事项作出的该说明，与其当庭提交的证据及陈述明显存在矛盾之处，而反观季长宏的陈述能与书面说明相互印证，据此应认定季长宏的陈述更具真实性，故对楼宝权此辩称意见不予采纳。另，双方在借条中约定的借款月利率为2%，此约定未超出法律保护范围，应当予以保护。季长宏据此约定的利率计算得出的利息亦不违反法律规定，故此一审法院对季长宏要求楼宝权返还借款本金130万元并支付截至2015年8月3日尚欠利息14.2万元及自2015年8月4日起以130万元为本金按月息2%计算至判决之日止的诉讼主张予以支持。关于第二个争议问题。一审法院认为，所谓保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，而当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，第一，借条中加盖的金色家园项目部印章并未备案，楼宝权虽为该项目的实际承包人，但该印章并未得到太平建安公司的认可，不能据加盖了项目部的印章认定双方保证合同已成立；第二，据楼宝权与太平建安公司之间内部承包合同第十二条、第十六条所载明的内容，季长宏应当知晓楼宝权与太平建安公司之间具体法律关系，其亦应知晓双方之间的资金管理情况，另该内部承包合同第十八条虽约定了担保事项，但结合内部承包合同的整体内容及尾部，该条约定的担保仅系对楼宝权向太平建安公司所负债务的约定，而不能据此认定太平建安公司对楼宝权的对外负债承担担保责任；第三，据季长宏提交的太平建安公司营业执照复印件，该复印件上虽加盖有太平建安公司的公章，但季长宏明知该复印件上字迹系楼宝权书写，再结合季长宏要求楼宝权出具太平建安公司担保证明、借条中载明的楼宝权系实际承包人以及季长宏将借款直接汇入楼宝权个人账户的事实，季长宏应当明确知晓楼宝权与太平建安公司之间的法律关系，亦应清楚楼宝权并无在太平建安公司营业执照上填写担保义务的权利，故此行为并不构成表见代理，也不能仅据太平建安公司的营业执照复印件中载明的内容认定其与季长宏之间的保证合同已成立。综上，季长宏现提交的证据无法证明其与太平建安公司之间存在担保合同的事实，故对季长宏要求太平建安公司承担担保责任的诉讼主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第三十五条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：
一、楼宝权于判决生效之日起十五日内返还季长宏借款本金130万元并支付利息（至2015年8月3日利息为14.2万元，自2015年8月4日计算至判决生效之日止，以130万元为基数按照月息2%计算）；
二、驳回季长宏的其他诉讼请求。一审案件受理费17850元，减半收取8925元，保全费5000元，合计13925元，由楼宝权负担。季长宏不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，依法改判太平建安公司承担连带担保责任。事实和理由为：1.太平建安公司“授权金色家园项目部为楼宝权向季长宏借款承担连带担保责任”的承诺是真实的，应当确认其效力；2.金色家园项目部和项目部印章是真实合法存在的，太平建安公司、楼宝权和浙博公司均确认其真实性。上诉人季长宏为支持其上诉意见，二审补充提供以下证据：1.楼宝权就涉案项目在2015年3月16日向浙博公司提交的付款申请及对应的付款凭证。2.浙博公司支付涉案项目工程款的银行承兑汇票5张，由楼宝权签收。3.楼宝权作为太平建安公司负责人就涉案项目的施工提供的工程进度计划、申请报告备忘录、承诺书、收条。以上证据拟证明涉案金色家园项目部客观存在，楼宝权在案涉项目施工中的各种行为都是代表太平建安公司。
被上诉人太平建安公司答辩称：季长宏的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。1.一审法院已经查明所谓提供连带责任担保是季长宏与楼宝权个人行为，营业执照上手书的内容是楼宝权未经太平建安公司同意自行添加，季长宏对此明知；2.太平建安公司金色家园项目部既不是法人也不是分支机构，本身不具有订立合同的资格，也不能对外提供担保。被上诉人太平建安公司二审中未提供新证据，其对季长宏提供的证据质证意见为：对证据1的真实性认可，证据2是复印件，对其真实性不予认可，证据3中工程进度计划、申请报告备忘录有原件，对其真实性认可，其他是复印件，真实性不予认可。但所有三份证据均与本案无关，季长宏的证明观点不能成立。被上诉人楼宝权二审中未答辩亦未提供新证据。本院认证意见：本案中，季长宏主张太平建安公司对楼宝权的个人借款承担连带担保责任，而楼宝权作为太平建安公司涉案项目的实际承包人，其并不当然有权代表太平建安公司对外作出担保的意思表示。因此，即便季长宏提供的证据真实性可予确认，其据此所持的证明观点也不能成立，本院对季长宏二审中提供的证据均不予采信。本院
经审理查明一审法院查明的事实属实，依法予以确认。经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：季长宏要求太平建安公司就楼宝权涉案借款提供连带保证责任有无事实法律依据。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。本案中，季长宏主张太平建安公司应对楼宝权的涉案借款承担连带保证责任，太平建安公司抗辩认为其从未表示为楼宝权的借款提供担保。因此双方的争议焦点在于太平建安公司是否有为楼宝权的借款提供担保的真实意思表示。根据谁主张谁举证的证明责任原则，季长宏主张太平建安公司同意为楼宝权向其借款提供担保，应提供相应的证据证明，否则承担不利的法律后果。首先，太平建安公司金色家园项目部无权代理太平建安公司对外担保。季长宏为证明其主张所提供的营业执照中手书“授权金色家园项目部为楼宝权向季长宏借款承担连带担保责任”内容是楼宝权私自填写，太平建安公司表示对此并不知情。鉴于在营业执照上以手书的方式授权并非授权委托书的正常形式，该证据尚不足以说明太平建安公司作出了授权的意思表示。季长宏应进一步提供证据证明其主张，因季长宏未能补强其证据，其关于太平建安公司授权金色家园项目部为借款提供担保的主张不能成立，一审法院不予支持并无不当。其次，金色家园项目部所作对外担保不构成对太平建安公司的表见代理。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，其已尽到合理注意义务。金色家园项目部仅为太平建安公司的内设职能部门，在无太平建安公司明确授权的情况下，项目部并不当然有权代表太平建安公司对外作出担保的意思表示。楼宝权是太平建安公司金色家园项目部的负责人，同时也是涉案借款的借款人。由楼宝权加盖金色家园项目部印章为其本人的借款作担保，作为借款人，季长宏应就楼宝权加盖项目部印章代表太平公司作出担保的意思表示是否经太平建安公司授权进行严格的审查，其对楼宝权本人在营业执照上作出授权的书写内容是否为太平建安公司的真实意思应产生怀疑，其未予进一步核实失当，不属于善意无过失的相对人。综上，季长宏的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院查明事实清楚，实体处理并无不当，依法可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费17850元，由上诉人季长宏负担。本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
代理
审判员 毕宣红
代理
审判员 曹廷生
二〇一六年二月二十日
书 记 员 张慧萍 微信公众号“”