黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑12民终字第44号上诉人（原审被告）肇东市鑫鹏房地产开发有限公司。法定代表人窦杰，职务经理。委托代理人张友军。委托代理人温艳玲，黑龙江龙邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）安达市建安商品混凝土有限公司，住所地黑龙江省安达市卧里屯安萨路西97号。法定代表人程岩，职务经理。委托代理人李太义。委托代理人高志军。
上诉人肇东市鑫鹏房地产开发有限公司因买卖合同纠纷一案，不服安达市人民法院（2015）安铁西商初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人肇东市鑫鹏房地产开发有限公司（以下简称鑫鹏公司）的委托代理人张友军、温艳玲、被上诉人安达市建安商品混凝土有限公司（以下简称建安公司）的委托代理人李太义、高志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定，2014年8月4日，原告与中天银都（天津）建设工程有限公司签订商品混凝土买卖合同，被告为中天银都（天津）建设工程有限公司履行合同提供连带责任担保，合同经三方签字盖章生效。合同签订后，原告按约定向中天银都（天津）建设工程有限公司的宋站项目部提供商品混凝土，但中天银都（天津）建设工程有限公司未按合同约定给付货款，被告未履行连带给付责任。截止2015年5月9日，中天银都（天津）建设工程有限公司欠原告货款4，157，070.00元。一审法院认为，原告建安公司、中天银都（天津）建设工程有限公司及被告鑫鹏公司三方签订的买卖合同及买卖合同担保书均为各方真实意思表示，符合法律规定，合法有效；原告按约定提供混凝土，中天银都（天津）建设工程有限公司未履行合同义务，被告鑫鹏公司作为保证人，应按约定对合同的履行承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。因中天银都（天津）建设工程有限公司未按约定及时履行合同义务，按合同构成违约，且原告与中天银都（天津）建设工程有限公司在买卖合同中明确约定了违约金的计算方法，该约定内容不违反法律禁止性规定，况且原告也与被告鑫鹏公司约定，被告鑫鹏公司对中天银都（天津）建设工程有限公司应履行的合同义务承担连带保证责任，因此被告鑫鹏公司应当按约定向原告支付违约金。在本案中，被告鑫鹏公司并未说明约定违约金是否过分高于原告的损失，也未请求减少违约金。原告请求合理，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，第三十一条之规定，一审法院判决：被告肇东市鑫鹏房地产开发有限责任公司给付原告安达市建安商品混凝土有限公司货款4157，070.00元，支付违约金1200，000.00元，合计5357，070.00元，于本判决生效后3日内付清。案件受理费49，300.00元，由被告肇东市鑫鹏房地产开发有限公司承担。鑫鹏公司向本院提起上诉称：1、被上诉人起诉第一被告是中天银都（天津）建设工程有限公司，而开庭只有被上诉人，一审未说明是否变更了诉讼请求，一审程序违法。2、上诉人未给被上诉人出具过买卖合同担保书，一审判决上诉人承担连带责任及违约金120万元无依据。3、请求对担保书字迹进行鉴定。建安公司答辩称：1、被上诉人起诉时列中天银都（天津）建设工程有限公司为被告，后又撤回了对该公司起诉，一审程序合法。2、买卖合同担保书是双方自愿订立的，是双方真实意思表示合法有效。3、应按约定给付违约金，应依法维持原判。经本院审理，本院确认前述判决认定的事实。另查明，买卖合同第五条违约责任约定，违约金按总货款百分之三十支付违约金。2015年5月9日，经对账尚欠建安公司商品混凝土款4，157，070.00元，鑫鹏公司在对账单加盖了公章。
本院认为，被上诉人建安公司与中天银都（天津）建设工程有限公司及上诉人鑫鹏公司三方签订的买卖合同及买卖合同担保书均为各方真实意思表示，不违反法律法规的相关规定，合法有效。一审审理中上诉人与被上诉人对买卖合同及买卖合同担保书及拖欠商品混凝土4，157，070.00元均无异议。因此，被上诉人请求上诉人对商品混凝土款承担连带给付责任有理，应予支持。关于违约金问题，上诉人对合同约定的违约金不认可而且认为过高，审理中建安公司未提供因上诉人违约给其造成损失的相关证据，故应按中国人民银行同期同类贷款利率为相应参考依据予以给付违约金。关于上诉人主张未其出具过担保书，申请对担保书字迹进行鉴定的问题，因上诉人在一审审理中已自认对担保书无异议，现又否认申请进行鉴定，
本院认为对其自认的事实不需鉴定，不予批准。在一审起诉状中建安公司将中天银都（天津）建设工程有限公司列为被告，一审审理中建安公司撤回了对中天银都（天津）建设工程有限公司的起诉，一审法院下发了撤诉裁定，为此一审审理程序并无不当。综上，上诉人的上诉理由部分成立，一审判决上诉人给付违约金120万元不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：变更（2015）安铁西商初字第85号民事判决“被告肇东市鑫鹏房地产开发有限责任公司给付原告安达市建安商品混凝土有限公司货款4，157，070.00元，支付违约金1，200，000.00元，合计5，357，070.00元，于本判决生效后3日内付清。”为“肇东市鑫鹏房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即给付安达市建安商品混凝土有限公司商品混凝土款4，157，070.00元及违约金138，720.00元（自2015年5月9日至2016年2月19日按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算），合计4，295，790.00元.”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49，300.00元，二审案件受理费15，600.00元，由肇东市鑫鹏房地产开发有限公司承担44，132.00元，由安达市建安商品混凝土有限公司承担20，768.00元。本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆波
代理
审判员 张晓弘
代理
审判员 邹士平
二〇一六年二月十九日
书 记 员 郭 旭 微信公众号“”