安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)铜中民二终字第00236号上诉人(原审原告):叶梅花,女,1974年8月31日出生,汉族，住铜陵市。
委托代理人：陶建国，铜陵县钟鸣镇法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告):安徽省铜陵市江南长运有限责任公司,住铜陵市义安大道北段88号，组织机构代码：66622920-7。
法定代表人：温君，该公司经理。
委托代理人：朱建成，安徽徽风律师事务所律师。
上诉人叶梅花诉被上诉人安徽省铜陵市江南长运有限责任公司（以下简称江南长运公司）公路旅客运输合同纠纷一案，不服安徽省铜陵县人民法院于2015年10月12日作出(2015)铜民二初字第00290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015日12月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人叶梅花及委托代理人陶建国、被上诉人江南长运公司的委托代理人朱建成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告叶梅花向一审法院提起诉讼，请求判令：江南长运公司赔偿叶梅花各项损失117565元（具体分项如下：1、误工费：341天×100元/天=34100元；2、住院伙食补助费：71天×30元/天=2130元；3、营养费：131天×50元/天=6550元；4、护理费：161天×100元/天=16100元；5、交通费：1000元；6、残疾赔偿金：24839元/年×20年×10%=49678元；7、鉴定费：2007元；8、精神抚慰金：6000元）。原审被告江南长运公司辩称：对事故发生经过及责任认定无异议，双方确实成立了旅客运输合同关系。对叶梅花的具体诉请，我方意见为：1、误工期270天，每天按44.62元计算；2、护理期90天，按每天100元计算；营养期90天，按每天50元计算；住院伙食补助费按每天30元计算；3、交通费由法院酌情处理；4、因叶梅花未构成伤残，故对于残疾赔偿金、精神损失费不予支付；5、鉴定费由叶梅花自行承担。原审法院查明事实：2013年6月14日上午7时04分许，丁士巢驾驶皖Ｇ×××××号大型普通客车载叶梅花等29名乘客，由安徽省铜陵市前住江苏省南京市，自西向东行驶至S320线40公里800米处时，与张江明驾驶的苏Ｎ×××××号重型半挂牵引车/挂苏Ｎ×××××号重型普通半挂车会车时发生碰撞，造成包括叶梅花在内多人死伤的道路交通事故。经公安机关交通管理部门认定，丁士巢、张江明承担事故的同等责任。叶梅花受伤后被送铜陵市人民医院住院治疗。经诊断，叶梅花伤情为：
一、右肱骨远端粉碎性骨折；
二、左侧面部软组织伤。2013年7月16日出院。2014年7月22日，再次入住该院，行内固定取出术。2014年8月29日出院。在铜陵市人民医院住院期间，叶梅花的医疗费用已由江南长运公司垫付，另治疗期间，江南长运公司以借款的形式支付了7000元。2015年1月16日，经叶梅花委托，安徽博爱司法鉴定所出具鉴定意见书，认为根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.10.10.i,叶梅花右上肢损伤构成十级伤残，另“三期”评定为休息期270日、营养期60日、护理期90日。为此叶梅花支付鉴定费2000元。本案在审理过程中，根据江南长运公司的申请，法院委托南京金陵司法鉴定所对叶梅花的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行重新鉴定。2015年7月17日，南京金陵司法鉴定所出具鉴定意见书，认为叶梅花右肘关节活动功能障碍致右上肢功能丧失5.6%，未到达10%，故其右上肢损伤不构成十级伤残，另评定误工期限以共计270日为宜、护理期限以共计90日为宜、营养期限以共计90日为宜。原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。客运合同的承运人应当在约定的期间或者合理期间内将乘客安全运输到约定地点。承运人应当对运输过程中旅客的伤亡及财产损失承担损害赔偿责任。叶梅花乘坐江南长运公司的客车，双方之间的公路旅客运输合同成立，江南长运公司应当按约定将叶梅花安全送达目的地，但在合同履行过程中因发生交通事故致使叶梅花受伤，江南长运公司应当对叶梅花的损害承担违约责任，故叶梅花要求江南长运公司赔偿相应的损失，于法有据，予以支持。叶梅花右上肢损伤经安徽博爱司法鉴定所评定为十级伤残，但该鉴定意见书对叶梅花右上肢功能丧失程度未予载明，相比之下，南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见更具科学、严谨，予以采信。关于叶梅花主张的各项赔偿费用，逐一分析如下：1、误工费，根据鉴定意见，误工期为270天，叶梅花要求按100元/天计算，依据不足，以2014年安徽省城镇居民可支配收入68元/天为标准，确定为18360元；2、护理费，根据鉴定意见，护理期为90天，按100元/天标准，确定为9000元；3、营养费，根据鉴定意见，营养期为90天，按50元/天标准，确定为4500元；4、住院伙食补助费2130元、交通费1000元，属合理范围，予以确认；5、残疾赔偿金，因叶梅花未到达伤残等级，故不予支持；6、鉴定费2000元，因重新鉴定结果有所变更，故支持1000元；7、精神抚慰金，因叶梅花基于与江南长运公司存在客运运输合同关系，要求江南长运公司赔偿，故叶梅花主张精神抚慰金，无法律依据，不予支持。综上，叶梅花因本起交通事故所主张的损失经核定共计35990元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百九十条、第三百零二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，
判决如下：
一、江南长运公司应于本判决生效之日起十日内向叶梅花赔偿因本起交通事故造成的损失35990元，扣除江南长运公司已支付的7000元，江南长运公司还应向叶梅花赔偿28990元；
二、驳回叶梅花其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2650元，减半收取计1325元，由叶梅花负担人民币995元，江南长运公司负担330元。
上诉人叶梅花不服一审判决，提起上诉称：
一、一审判决认定事实错误，理由是：1、上诉人叶梅花受伤时间为2013年6月14日，第一次出院时间为2013年7月16日，上诉人在博爱鉴定所的鉴定时间为2014年12月30日，出院时间至鉴定时间为17个月，说明博爱鉴定所的鉴定程序合法，无任何瑕疵。2、南京金陵鉴定所的鉴定结论并非是对博爱鉴定所的鉴定结论的否认，而是针对叶梅花的损伤经数月恢复后（2015年7月2日）的状况进行鉴定。根据宁司鉴协（2014）04号文件规定，“四肢长骨粉碎性或两根以上骨折”即能构成伤残。
二、上诉人叶梅花常年在市区务工，而一审法院按68元每天的标准确认误工费，与实际误工损失明显不符。
三、虽然本案的案由为“客运运输合同纠纷”，但上诉人是基于交通事故所伤，其主张精神损害抚慰金于法有据。故请求（2015）铜民二初字第00290号民事判决，依法改判被上诉人赔偿各项损失101315元。
被上诉人江南长运公司答辩称：
一、南京金陵鉴定所的鉴定程序合法，且已经过质证，该鉴定结论是准确的。
二、误工费问题。上诉人要拿出证据，根据有关规定来执行，误工费每天68元依法有据。
三、精神损害抚慰金问题，合同纠纷是没有精神损害抚慰金的。上诉人的上诉请求不能成立。请求维持一审判决。上诉人叶梅花在二审中向法庭提交如下证据：1、（2015）铜民二初字第00113号民事判决书，证明叶梅花和姐姐均在铜陵市打工，在同一起事故中都受伤了，误工费计算标准却不同。2、安徽博爱司法鉴定所徐先华主任针对叶梅花是否构成伤残的专家意见，证明叶梅花损伤有右肱骨远端粉碎性骨折，这是安徽博爱司法鉴定所和南京金陵司法鉴定所都认定的。根据安徽省鉴定指导意见，四肢长骨干移位性、粉碎性骨折或者伴有骨质缺损的粉碎性骨折均认定为丧失功能10%。根据《关于印发＜南京地区人体伤残程度司法鉴定指导书＞的通知》规定的第7条第1.2项也认定为丧失功能10%。叶梅花的伤情构成十级伤残。前后两次鉴定结论不同的原因是，按照规定受伤后3-6个月可以鉴定，安徽博爱司法鉴定所是受伤后第17个月鉴定的，南京金陵司法鉴定所是在受伤后2年鉴定的，第二次鉴定时间过长影响了鉴定结果。被上诉人江南长运公司质证：证据1民事判决书和本案无关。上诉人没有提供实际误工费的证据。证据2对专家意见有异议，安徽博爱司法鉴定所的这份鉴定是由徐先华鉴定的，他以专家身份评判自己的鉴定，程序不合法。被上诉人江南长运公司未向法庭提交新的证据。本院的认证意见:对上诉人提供的证据1民事判决书不是生效判决，且与本案无关联性，故不予采纳。证据2徐先华主任的意见，他对叶梅花伤情的分析，与南京司法鉴定所检查的情况不一致，南京金陵司法鉴定所的检查是最近一次的检查结果，更能反映叶梅花目前的伤情。因此，对徐先华的意见不予采纳。当事人提供的其他证据同于一审，质证意见同于一审，本院认证意见也同于一审。二审法院审理查明的事实同于一审。综合双方举证、质证及一、二审过程中诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：叶梅花的伤情是否构成伤残；误工费应如何认定；精神损害抚慰金应否支持。
本院认为：
一、关于叶梅花的伤情是否构成伤残的问题。对叶梅花的伤情进行了两次鉴定，首次是叶梅花委托安徽博爱司法鉴定所做的鉴定，第二次是铜陵县法院委托南京金陵司法鉴定所做的鉴定。第一次检查结果为右肱骨远端内上髁、外上髁粉碎性骨折稍伴移位，评定伤残等级为十级伤残。第二次鉴定的检查结果证实右肱骨远端粉碎性骨折经治疗后，目前遗留右肘关节活动等功能障碍，但该功能障碍致右上肢丧失功能未达到10%。南京金陵司法鉴定所的鉴定意见认为，安徽博爱司法鉴定所评定叶梅花的伤残等级属十级伤残，具有一定的病理基础，但是此次鉴定距上次鉴定时间已达六月之久，该类伤残属于轻微伤残，经一段时间的主动或被动的功能锻炼及康复治疗，其丧失的关节功能可以部分恢复，本次鉴定叶梅花右肘关节丧失功能未达到10%，故叶梅花右上肢丧失功能未达到伤残等级。
本院认为，南京金陵司法鉴定所是法院依法委托的鉴定机构，其鉴定意见是依据最近的叶梅花伤情作出的，鉴定程序合法，客观真实，科学严谨，应予采信。
二、关于误工费的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。叶梅花虽然在一审提供了铜陵国安建筑安装有限责任公司的误工证明，但没有劳动合同、工资表等证据印证，不能证明叶梅花在该公司有固定收入。叶梅花也没有举证证明最近三年的平均收入，故应当按照2014年安徽省城镇居民可支配收入68元／天计算误工费。
三、关于精神损害抚慰金能否支持的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中，叶梅花与江南长运公司之间是旅客运输合同纠纷，而非侵权纠纷，江南长运公司不是侵权人，故对上诉人叶梅花提出要求江南长运公司给付精神损害抚慰金的请求，不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，对上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3782元，由上诉人叶梅花负担。本判决为终审判决。
审 判 长 迟 友 林
代理
审判员 方 彤
代理
审判员 王 淼
二〇一六年二月十九日
书 记 员 陶志（代）附:本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 关注公众号“”