重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终214号上诉人（原审被告）重庆拓望实业有限公司，住所地重庆市荣昌区板桥工业园区（仁和安置区民政局旁）。
法定代表人：李瑞，董事长。
委托代理人:雷军，北京大成（重庆）律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市大足区龙岗街道办事处北环西路2号。
法定代表人：刘毅，董事长。
委托代理人：王华乐，公司员工，特别授权。
委托代理人：陈智福，重庆市大足区棠香法律服务所法律工作者，一般代理。上诉人重庆拓望实业有限公司（以下简称“拓望公司”）因与被上诉人重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司（以下简称“翔宇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2015）荣法民初字第01911号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院
经审理查明，2014年2月9日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定被告作为发包方，由原告承建荣昌拓望·一枝独秀工程，合同总价款为24000000元，工期总天数为300天。庭审中，原告出示了收据一份，收据载明：被告重庆拓望实业有限公司于2014年1月26日收到原告重庆市翔宇建设工程（集团）有限公司缴纳2000000元质量保证金，被告在收据上盖章确认。原告又举示了《解除合同协议书》。《解除合同协议书》中载明：甲方（拓望公司）、乙方（翔宇公司）同意提前终止双方于2014年2月9日签订的《荣昌县拓望·一枝独秀建设工程施工合同》（即《建设工程施工合同》），甲方于2014年9月30日前一次性退还乙方已缴纳给甲方的工程保证金2000000元，并支付乙方为该工程前期所修建的附属设施等费用计2000000元，以上合计4000000元，如甲方2014年9月30日前未能按时向乙方支付该笔款项，甲方应按每月20万元向乙方支付违约金和资金利息。庭审中，原告自认已收到被告支付的工程保证金及前期修建费用1080000元。被告对《解除合同协议书》的真实性不认可，被告向该院申请对《解除合同协议书》中被告的印章的真实性进行鉴定，原、被告选定重庆法正司法鉴定所进行鉴定，因被告未预缴鉴定费，重庆法正司法鉴定所退回送检材料。本案审理中，原告向该院申请财产保全，申请书载明：因被告取得2014-RC-1-08号地块土地使用权并向原荣昌县国土资源和房屋管理局缴纳了保证金和价款，原告申请对该笔保证金和价款在2920000元内冻结。该院向原荣昌县国土资源和房屋管理局核实：原荣昌县国土资源和房屋管理局于2015年4月30日向被告发出《荣昌县国土资源和房屋管理局关于解除土地出让合同的通知》，通知载明：根据《国有土地建设用地使用权出让合同》第三十条“延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失”的规定，因被告未交齐国有建设用地使用权出让价款，原荣昌县国土资源和房屋管理局通知被告在2015年5月6日之前来该局办理解除《国有建设用地使用权出让合同》的手续。经法庭释明后，原告认可目前无法采取财产保全的事实。原告为了诉讼保全，聘请重庆仁信融资担保有限公司提供担保，原告要求被告承担担保产生的费用9000元。
原告翔宇公司诉称：2014年2月9日原、被告签订了《荣昌县拓望·一枝独秀建设工程施工合同》，约定原告承建被告开发的荣昌板桥工业园拓望·一枝独秀建设工程，原告按合同缴纳200万元保证金后进场施工。在建好前期附属设施工程后，被告毁约要求原告退场。2014年9月3日，双方协商一致签订《解除合同协议书》，其中约定被告在2014年9月30日前一次性退还原告保证金2000000元，并支付原告为该工程前期修建附属设施等的费用2000000元，合计4000000元。但之后被告仅支付1080000元，尚欠2920000元经原告多次催收后未果。因此请求法院判令：1.被告退还原告工程保证金和支付前期修建费用共2920000元，并按《解除合同协议书》约定支付违约金和资金利息；2.本案的诉讼费用由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告承担担保费用9000元。
被告拓望公司辩称：1.原告提供的收据及打款凭证存在瑕疵，无法有效证明原告向被告交付了2000000元的保证金；2.原告提供的主要证据《解除合同协议书》中约定的违约金和资金利息每月200000元过高，且违约金和资金利息不能同时不能同时主张。一审法院认为，原、被告对双方签订的《建设工程施工合同》及由原告承建拓望·一枝独秀工程的事实无异议，原告提交的收据载明被告已收到原告缴纳的保证金2000000元，被告对保证金收据的真实性无异议，该院对被告收取原告保证金2000000元的事实予以确认。被告对原告提交的《解除合同协议书》中被告盖章的真实性提出异议并申请鉴定，后因被告没有预缴鉴定费，送检材料被鉴定机构退回，该院对《解除合同协议书》被告印章的真实性予以确认。被告并未举示证据证实签订《解除合同协议书》时受到胁迫的相关证据，《解除合同协议书》是原、被告双方真实意思表示，该协议合法有效，被告应当按照《解除合同协议书》的约定向原告支付剩余的工程保证金及前期修建费用。鉴于原告自认已收到被告退还工程保证金1080000元，根据《解除合同协议书》的约定，被告还应支付原告工程保证金及前期修建费用2920000元。关于违约金和资金利息，原告要求按照《解除合同协议书》的约定由被告向原告按每月200000元支付违约金和利息。该院认为，按照《解除合同协议书》的约定，被告还应支付原告工程保证金及前期修建费用共计2920000元，对违约金及资金利息约定每月200000，该约定过高，应调低，以中国人民银行贷款基准利率的四倍计算较为合理，故该院对欠付的工程保证金及前期修建费用2920000元按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍主张违约金和资金利息。关于原告要求被告承担9000元担保费的问题，原告申请财产保全，按照法律规定应该提供担保，原告采取以担保公司提供担保的方式为其申请财产保全作出担保而向担保公司交的担保费，是原告因为本案诉讼而支出的必要诉讼费用，原告要求被告承担其因需提供担保而支出的费用于法无据。该院对原告因解除《建设工程施工合同》中的违约金和资金利息已主张，足够弥补原告因解除《建设工程施工合同》造成的的损失，该院对原告要求被告支付担保费9000元的请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，
判决如下：
一、被告重庆拓望实业有限公司于本判决书生效后十日内支付原告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司工程保证金和前期修建费用共计2920000元，并自2014年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍向原告支付违约金及利息至本金付清时止；
二、驳回原告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。宣判后，拓望公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为本案诉争的前期修建附属设施等费用远远未达到200万元，涉诉《解除合同协议书》相关约定显失公平，对此，一审应通过司法鉴定进行查明，而不是径行判决，请求二审法院相应撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人翔宇公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案系建设工程施工合同履行引发的纠纷，综合当事人的诉辩意见，二审争议焦点为诉争的前期修建附属设施等费用的司法确定，对此应纳入合同履行的法律适用予以评判。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据已查明的案件事实，涉诉《解除合同协议书》系双方当事人对诉争合同解除事宜达成的协议，其关于保证金及工程前期所修建的附属设施等费用的约定具有结算性质。现上诉人拓望公司虽提出前述协议相关约定显失公平的上诉理由，但非经法定程序变更或撤销，仅凭显失公平的事由主张，并不能排除依法成立生效的合同之履行。一审依据涉诉《解除合同协议书》径行判决并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13731元，由上诉人重庆拓望实业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
代理
审判员 刘念砚
代理
审判员 邓 瑀
二〇一六年二月十九日
书 记 员 汪腊梅 更多数据：