北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2015）东民初字第11637号原告(被告)高莹，女，1979年9月25日出生，汉族，原北京崇文·新世界房地产发展有限公司职工。委托代理人张秀艳，北京市秦华律师事务所律师。被告（原告）北京崇文·新世界房地产发展有限公司，住所地北京市东城区崇文门外大街9号。法定代表人陈艳，董事长。委托代理人秦丽彬，北京市弘嘉律师事务所律师。委托代理人梁艳松，男，北京崇文·新世界房地产发展有限公司法务。
原告（被告）高莹与被告（原告）北京崇文·新世界房地产发展有限公司（以下简称崇文新世界公司）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（被告）高莹及其委托代理人张秀艳，被告（原告）崇文新世界公司的委托代理人秦丽彬、梁艳松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）高莹诉称：2012年5月1日原告与崇文新世界公司签订了无固定期限劳动合同，合同中约定原告的工作地点为北京，工作岗位为销售管理。2015年1月14日崇文新世界公司提出将原告的工作地点变更为河北省唐山市，原告没有同意。根据劳动合同法第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。”可知，对于合同约定内容的变更，用人单位必须与劳动者协商一致，并应采用书面形式，否则用人单位不能擅自变更。崇文新世界公司在未能就工作地点变更与原告协商一致的情况下，应当依法继续按照原合同约定履行。崇文新世界公司在变更工作地点未遂后，于2015年2月3日以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化、未能就变更劳动合同内容与原告达成协议为由，出具《解除劳动合同通知书》，违法解除了与原告签订的劳动合同。原告认为劳动合同法第四十条第三款适用的前提不仅要求劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，而且该变化必须致使劳动合同无法履行。原告的劳动合同中约定的内容很明确，原告的工作地点为北京，工作岗位为销售管理，合同期限为无固定期限，即只要崇文新世界公司在北京有任何销售项目，都不得无故变更合同约定内容或者解除劳动合同；即便在北京没有销售项目，也应当将原告调整到其他岗位，而不得解除劳动合同，除非发生《劳动合同法》规定的可以解除之情形。事实上，崇文新世界公司在北京的楼盘销售项目还在继续，如北京顺义于庄地区新世界丽樽别墅项目。综上所述，崇文新世界公司解除劳动合同没有事实和法律依据，属于违法解除，侵害了原告的合法权益。原告在2012年至2014年从事北京项目销售管理工作，任销售主任职务，享有佣金提成，但被告予以拖欠。原告还享有福利费、年终奖、年休假、每年调薪的待遇，但被告也均拖欠支付。故诉至法院请求1、被告补发2003年2月27日至2009年12月31日加班费288502元，2011年3月23日至2012年4月22日加班费135212元；2、被告补发2012年至2014年销售佣金73544.69元；3、被告支付2014年福利费17328元；4、被告补发2014年调薪工资6790元；5；被告补发2014年年终奖金即2014年年终总经理奖励基金和2014年佣金留存20%，共计5487元；6、被告支付2014年11月出差补助450元；7、被告支付应休未休的2014年和2015年年假工资差额2229.86元；8、被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额128838.05元。
被告（原告）崇文新世界公司辩称：高莹于2003年3月27日入职，双方签订了自2012年5月1日起的无固定期限劳动合同，高莹离职前12个月平均工资10579.09元，岗位为营销管理部新景花园售楼处销售组长。
一、我公司因客观情况发生重大变化导致原合同不能履行，依据《劳动合同法》第四十条第三款与高莹解除劳动合同，依法履行了各项法定义务，高莹主张违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实及法律依据。1、按照双方的劳动合同约定及实际工作内容，高莹为销售被告开发的住宅和商铺，高莹离职前负责销售的项目是新景花园。2014年12月1日起，高莹所负责的新景花园项目销售完毕，新景花园共建住宅（商品房）2646套，已全部售罄；共建商铺（商品房）45套，已售44套，未售商铺一套15-110被告自用，新景花园售楼处已关闭，导致高莹的岗位已经不存在，且被告在北京也不存在其他任何销售项目。以上客观情况发生重大变化，导致双方的原劳动合同确实无法履行。2、被告于2015年1月14日当面向高莹送达《变更劳动合同征询意见书》，高莹于2015年1月29日以书面形式回复，明确表示不同意变更劳动合同，由此双方就变更劳动合同未达成一致意见。3、在与高莹协商不一致的情况下，被告于2015年1月30日以书面形式通知工会，告知公司将依法与高莹解除劳动合同，工会回函表示同意。随后被告通过快递方式向高莹进行书面送达，高莹已经签收。在解除劳动合同通知书中明确告知，公司将按有关规定计算并支付代通知金及经济补偿金。被告已履行法律规定的各项程序要求。综上所述，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商未能就变更劳动合同内容达成一致解除劳动合同系合法解除，并非违法解除。
二、高莹主张加班费，应就存在加班事实承担举证责任。同时高莹系销售人员，主张加班费不符合常理。
三、2012年至2014年销售佣金已经支付完毕，不存在拖欠。
四、2014年福利费无依据，且不属于劳动争议受案范围。
五、主张调薪工资、总经理奖励基金、佣金留存无依据，且非法律规定项目。
六、法定年休假为10天，高莹于2014年3月23日、5月15日至22日组织旅游8天等休假天数已经超过10天，已经休完，主张年假工资无依据。综上，同意支付原告2014年11月出差补助450元，不同意其他的诉讼请求，不同意仲裁裁决，并诉至法院要求1、判决新世界无需继续履行劳动合同；2、不支付未休年休假工资4459.77元。高莹亦不同意崇文新世界公司的诉讼请求。
经审理查明：高莹(劳动合同乙方)于2003年2月27日入职崇文新世界公司（劳动合同甲方），双方于2012年4月签订自2012年5月1日起的无固定期限劳动合同，高莹的工作地点为北京市，如甲方因工作需要调整乙方的工作地点，则应征得乙方本人同意，双方签订《内部异动审批单》作为本合同的附件；乙方从事销售管理工作，执行标准工时工作制。2010年12月高莹岗位调整为市场销售中心主任。高莹称崇文新世界公司现仍至少有十几个项目在售，且现仍在招聘人员，为佐证其主张高莹提交智联招聘网招聘信息截图、2015年4月北京项目在售推广广告照片、北京市建委网站项目信息公示网页截屏打印件、《新世界北京项目管理中心电话表》。智联招聘网招聘信息中显示：“公司名称：新世界中国地产（北京），公司地址：北京市东城区崇文门外大街9号正人大厦10层新世界北京项目管理中心，申请职位：销售主管/专员、工作地点：北京-顺义区、职位类别：房地产销售经理、地产中介/交易、房地产项目策划经理/主管，发布时间2015年4月14日”。崇文新世界公司称其无法确认招聘信息的真实性，并称招聘信息显示的招聘工作岗位地点在北京市顺义区，此为新世界华美地产公司项目，与被告并不属于同一个企业，新世界中国地产是虚拟称谓；对广告照片的真实性认可，但认为此广告至少存在3至4年，并不能证明其公司仍有楼盘项目在售；对建委网站查询打印件的真实性不予确认，并称不能证明其公司仍在继续进行项目销售；对《新世界北京项目管理中心电话表》的真实性、关联性不予认可，并认为与本案无关。崇文新世界公司同时辩称高莹所负责的新景花园项目已销售完毕，该售楼处已关闭，崇文新世界公司提交《新景家园项目商品房销售情况说明》、《新景家园项目商品房入住情况说明》。该《新景家园项目商品房销售情况说明》中记载：“本公司北京崇文新世界房地产发展有限公司开发的新景家园项目，共建住宅（商品房）：2646套，已全部售罄；共建商铺（商品房）45套，已售44套，未售商铺一套15-110（该铺公司自用）。”《新景家园项目商品房入住情况说明》中记载：“北京崇文新世界房地产发展有限公司开发的新景家园项目：共建住宅（商品房）：2646套，已办入住住宅2642套，已售出未办理入住4套。共建商铺（商品房）45套，已售44套，已入住43套，商铺15-110（开发商自用）、15-105（已销售未办理入住）。”该说明由北京新世界物业管理有限公司于2015年4月16日出具并加盖有该公司印章。高莹对《新景家园项目商品房销售情况说明》证明内容的真实性及关联性均不予认可，认为所说明的内容是崇文新世界公司自己出具，而非第三方出具，主张崇文新世界公司在售的项目有十余个，仅提供一个项目已售罄的在售状态不能证明客观情况发生重大变化的事实；对《新景家园项目商品房入住情况说明》的真实性认可，并认为该说明属于新世界中国地产名下公司出具的，对其关联性不予认可。崇文新世界公司于2015年1月14日向高莹送达的《变更劳动合同意向征询书》记载：“您（指高莹）原来所从事的销售主任工作，现因项目已销售完毕，工作内容不复存在，原劳动合同已经无法继续履行。根据公司与您《劳动合同》所约定的工作内容以及国家法律规定，并结合公司经营情况，现拟将您《劳动合同》中的工作地点变更为河北省唐山市，《劳动合同》其他内容不变”。高莹在乙方意见处手书：“根据公司与我签署的《劳动合同》约定，我的工作地点为北京市，从事销售管理工作，目前仍在合同有效期内，公司现提出将我的工作地点变更为河北唐山市，与《劳动合同》约定内容不一致，对此我不同意”。落款时间为2015年1月29日。2015年2月3日崇文新世界公司向高莹送达的《解除劳动合同通知书》中记载：“因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经公司与你（指高莹）协商未能就变更劳动合同内容达成协议。根据劳动合同法第四十条第三项规定，经公司研究决定于2015年2月3日解除与你的劳动合同，公司将依法向你支付经济补偿金。请配合公司办理工作交接手续，并清理私人物品，办公室将于2015年2月6日封闭”。崇文新世界公司提交2015年1月30日《有关涉及销售岗位员工解除劳动合同事宜》、工会回函。该《有关涉及销售岗位员工解除劳动合同事宜》中记载：“致：北京崇文新世界房地产发展有限公司工会：因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经与营销中心涉及销售岗位高莹、薛毅、王莹协商未能就变更劳动合同内容达成协议。根据劳动合同法第四十条第三项规定，经公司研究决定于2015年2月3日解除与高莹、薛毅、王莹的劳动合同，公司依法向此三人支付经济补偿金”。工会回函同意处理办法。2015年2月解除劳动合同后崇文新世界公司已支付高莹126769.08元解除劳动合同经济补偿金；崇文新世界公司另支付高莹9089.12元和3031.69元，高莹认可收到该款，认可该款含有2014年2月至2015年1月5天未休年休假工资2229.86元。高莹称其自入职以来，崇文新世界公司要求销售部每周六日统一加班两天，工作日仅调休一天。高莹提交2003年至2009年加班统计、2011年4月至2012年12月部门考勤统计表、2011年3月23日至2012年4月23日考勤卡扫描（复印件）、2012年2月23日至4月22日排班表、公休日上班工作情况说明、《基本情况信息表》等证据。崇文新世界公司不予认可。崇文新世界公司称，其公司实行加班审批制度，没有经过书面审批不计为有效加班。崇文新世界公司提交2013年1月版《员工手册》及学习签到单、签收单，该手册4.7加班项记载：“4.7.1为顾及员工身体健康，公司不鼓励员工加班，确因工作需要加班的员工应提前填写《加班审批表》进行申请，获主管领导签字同意后方可加班；4.7.2加班后完整填写《加班审批表》，并由部门主管领导确认签字；4.7.3公休日加班与工作日加班均需打卡确认时间，加班小时数以实际打卡记录为准，每满30分钟记0.5小时加班，30分钟以内不计加班；4.7.4加班审批表应随当月考勤一并汇总，交至人力资源部进行备案”。高莹于2013年1月17日在《员工手册》学习签到单上签名。高莹提交《新世界北京项目管理中心佣金管理规定》、《2012年营销中心工作计划》（复印件）、《2012年-2014年佣金计提表》、《2011年北京项目管理中心营销岗位责任书》，予以佐证其销售佣金的计提依据及计算方式和方法。《新世界北京项目管理中心佣金管理规定》中对佣金计算方法、佣金核定、申请及发放流程等进行了规定，规定中记载的主要内容有：北京项目管理及后勤人员比例（公佣）0.18%；管理及行政人员佣金发放按当月全款到账累计总额作为计提依据。当月应发总额中先发放80%，预留20%为日常工作质量考核后发放，每半年评核后集中发放。也可采取每月按管理规定和扣罚规定直接从当月应发佣金数中扣除，再行发放。具体各营销部门自定并报项目总经理批准后执行。为促进项目营销部门团队业绩的达成和加强团队建设，将年度销售总额的0.02%的奖励佣金由项目营销管理部经理分配报项目总经理批准后执行。管理中心人力资源部（项目人事行政部）根据中心财务管理部（项目财务管理部）当月提交的《销售佣金计算表》将应发员工的佣金数并入当月工资中，统一计算及代扣个人所得税后，随员工工资发放。该规定对执行的具体时间未能明确。《2012年营销中心工作计划》中明确了2012年可售面积、计划销售面积、计划销售合同额和回款额等。同时显示该计划的填报日期为2011年10月31日。《2012年-2014年佣金计提表》系高莹自制其佣金的计算方式及方法。《2011年北京项目管理中心营销岗位责任书》主要内容是明确部门年度考核指标等，该责任书有效期至2011年12月31日。高莹称2012年以后没有明确取消2011年的岗位责任书，该责任书还在有效范围内，其佣金提成仍适用2011年岗位责任书。崇文新世界公司对《2011年北京项目管理中心营销岗位责任书》的真实性认可，对其证明目的不认可，不认可其他证据的真实性；同时称2012年至2014年高莹的销售佣金已经支付完毕，不存在拖欠。高莹主张向其支付2014年福利费17328元，高莹提交2014年12月工资汇总表，该表中显示有福利费1444.1元，崇文新世界公司对该表的真实性不认可。《关于启动2014年度员工旅游的通知》中记载：“三、员工分类及补贴：根据员工入职年限不同所享有的福利费基数不同的原因特点，为合理分配福利费，经运营委研究决定，将参与此次旅游员工划分为三类进行补贴。A类2011年12月31日前入职的人均补贴14000元。注：不参加本年度员工旅游的员工视为自愿放弃此项福利，不予补偿……四、旅游假期规定。参加本年度员工旅游所占用工作日均按年假计假，年假不足者按事假计假。”崇文新世界公司对《关于启动2014年度员工旅游的通知》的真实性不持异议，对证明目的不认可。高莹参加了崇文新世界公司组织的该年旅游。高莹称其2013年年度考核等级为C级，属于调薪范围，主张向其补发2014调薪工资6790元。高莹提交《2013年绩效考核排序表》，该表显示高莹的考核等级为C，崇文新世界公司对该表复印件的真实性不予认可。高莹称按照《佣金管理规定》，2014年总经理奖励基金为31746元（88183271元*0.02%），2014年度佣金预留17637元（88183271元*0.18%*0.02%），2014年营销中心管理及后勤人员共计9人，每人平均5487元[（31746元+17637元）/9人]，主张崇文新世界公司向其补发2014年年终总经理奖励基金和2014年佣金留存20%，共计5487元。崇文新世界公司不认可该证据。崇文新世界公司同意支付高莹2014年11月份出差补助450元。高莹称其应享有10天国家法定年假、10天企业福利年假，主张向其支付2014年2月至2015年1月5天未休年假工资2229.86元，高莹提交公司OA网下载的年假申请截屏，崇文新世界公司对该网页截屏的真实性不持异议，但认为高莹应享有10天法定年假，在2014年3月23日、5月15日至5月22日公司组织旅游8天等，高莹休假天数已经超过10天，法定年假已休完，剩余的5天年假不是法定带薪年假，而是公司的福利假，公司的员工手册规定福利假不休的不予补偿。崇文新世界公司的《员工手册》中记载：“4.1.3.2员工入职第二个自然年的一月份给予新一年年休假，除员工社会工龄累计可享受的年休假外，在本企业工作满一年，便增加一天的带薪福利假，两项相加封顶共20天。4.1.3.5企业福利假不计入离职补偿支付范围”。高莹不予认可，并称公司没有规定福利假和法定假的先后顺序，不能证明剩余的5天是福利假而不给予补偿。崇文新世界公司《员工手册》中并未对国家法定年假和公司福利假员工休假的先后顺序进行明确。崇文新世界公司提交高莹2014年2月至2015年1月期间工资明细，主张高莹离职前12个月平均工资为10579元，高莹不予认可并称工资明细的内容不够完整，其解除劳动合同前12个月平均工资为11062.42元。崇文新世界公司认可高莹提交的工资单的真实性。另查，经向北京市住房和城乡建设委员会查询，截止2015年11月12日崇文新世界公司开发建设的新景家园（房屋所有权证号：X京房权证东字第1103**号）已销售房屋（住宅）3套，未售房屋（商业及库房）10套；新崇大厦（房屋所有权证号：X京房权证东字第1103**号）已售房屋0套，未售房屋198套。崇文新世界公司称新崇大厦现名称为燕京大厦，其将燕京大厦于2014年8月至10月31日期间委托北京星瑶房地产经纪有限公司销售；2014年7月9日至2015年1月8日委托北京睿意德房地产咨询有限公司销售；2015年4月20日至7月19日委托北京华亮房地产经纪有限公司销售，并提交了房屋买卖居间合同，未售房屋3套为回迁安置房，并提交了回迁协议，7套房屋为地库。2015年3月5日高莹向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求崇文新世界公司：
一、裁决双方当事人继续履行劳动合同；
二、补发2003年2月27日至2009年12月31日加班费226031元、2011年3月23日至2012年4月22日加班费98746.3元；
三、补发2012年至2014年销售佣金73544.69元；
四、支付2014年福利费17328元；
五、补发2014年调薪工资6790元；
六、补发2014年年终总经理奖励基金和2014年佣金留存20%，共计5487元；
七、支付2014年11月出差补助450元；
八、支付未休年假工资4459.77元；
九、支付2014年度补充商业保险补贴1500元。2015年7月北京市劳动争议仲裁委员会裁决：
一、崇文新世界公司与高莹继续履行劳动合同；
二、崇文新世界公司自裁决生效之日起十日内，一次性向高莹支付2014年度5天未休年休假工资四千四百五十九元七角七分；
三、驳回高莹的其他仲裁请求。双方均不服裁决，均提起诉讼。上述事实，有双方陈述、仲裁裁决书、《劳动合同书》、《员工手册》、《变更劳动合同意向征询书》、《解除劳动合同通知书》、查询结果告知单、新世界北京项目管理中心佣金管理规定、银行对帐单等在案佐证。
本院认为：1、关于高莹主张的支付违法解除劳动合同赔偿金差额。第一、崇文新世界公司与高莹签订的无固定期限《劳动合同书》中约定高莹的工作地点为北京市，从事销售管理工作，并未约定工作岗位是新景花园；第二、劳动合同约定如崇文新世界公司因工作需要调整高莹的工作地点，则应征得高莹本人同意。现崇文新世界公司以新景花园项目销售完毕为由向高莹送达《变更劳动合同意向征询书》，拟将高莹的工作地点变更为河北省唐山市，对此高莹并不同意；第三、经向有关部门查询，崇文新世界公司现有未售房屋；第四、崇文新世界公司自行改变经营方式由其他单位出售未售房屋，致使高莹不能从事销售岗位工作；崇文新世界公司自行改变经营方式由其他单位出售未售房屋，属于崇文新世界公司经营性调整；客观情况发生重大变化，是指要直接导致劳动合同不能履行，中间不能加入调整经营战略因素，经营性调整不属于劳动合同法第四十条规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化；第五、劳动合同约定的工作地点在北京是合同的重要内容，即使崇文新世界公司没有房屋销售，崇文新世界公司提出变更劳动合同内容后，也应在高莹不同意崇文新世界公司安排的去河北省唐山市做销售房屋工作后，继续向高莹征询调换到工作地点在北京的其他岗位的意见，来维持双方的劳动关系。综上，崇文新世界公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，未能就变更劳动合同内容达成协议为由与高莹解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，崇文新世界公司构成违法解除劳动合同，其应向高莹支付违法解除劳动合同赔偿金，具体数额按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定计算。崇文新世界公司已向高莹支付解除劳动合同经济补偿金和代通知金、未休年休假工资应予以扣除。崇文新世界公司不同意支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。2、关于高莹主张的2003年2月27日至2009年12月31日加班费288502元，2011年3月23日至2012年4月22日加班费135212元。共计423714元。对于高莹提交的考勤统计表、考勤卡扫描复印件，崇文新世界公司不认可，另《员工手册》规定加班需填写《加班审批表》，故对于高莹的该项主张，本院不予支持。3、关于高莹主张的2012年至2014年销售佣金73544.69元。高莹提交的《2012年营销中心工作计划》为2011年10月31日填报的一项计划，该计划不足以证明2012年的实际销售情况，高莹也未能提供2012年实际完成销售情况的有效证据。另，《2011年北京项目管理中心营销岗位责任书》中明确有效期至2011年12月31日，综上，高莹上述主张证据不足，本院不予支持。4、关于高莹主张的2014年福利费17328元。高莹参加了崇文新世界公司组织的该年旅游，高莹的该项主张没有依据，对其该项主张，本院不予支持。5、关于高莹主张的补发原告2014年调薪工资6790元。高莹未能提交有效证据予以佐证，故对于高莹的该项主张，本院不予支持。6、关于高莹主张的2014年年终奖金即2014年年终总经理奖励基金和2014年佣金留存20%，共计5487元。其提出该项主张的依据是《新世界北京项目管理中心佣金管理规定》中的相关规定，但该规定没有崇文新世界公司的印章和领导签字，也没有明确生效时间，崇文新世界公司也不认可该规定，故对于高莹的该项主张，本院不予支持。7、关于高莹主张的2014年11月出差补助450元。崇文新世界公司同意支付，本院不持异议。8、关于双方争议的2014年2月至2015年1月高莹未休5天年假工资差额。崇文新世界公司未能提供其公司关于法定年假与公司福利假员工先后休假顺序的相关制度依据，也不能证明高莹申请休的是企业内部年假，故对于高莹的该项主张，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，现
判决如下：
一、自本判决生效之日起七日内，北京崇文·新世界房地产发展有限公司向高莹支付违法解除劳动合同赔偿金差额十二万八千八百三十八元零五分；
二、自本判决生效之日起七日内，北京崇文·新世界房地产发展有限公司支付高莹
二〇一四年二月至
二〇一五年一月未休年休假工资差额二千二百二十九元八角六分；
三、自本判决生效之日起七日内，北京崇文·新世界房地产发展有限公司支付高莹出差补助四百五十元；
四、驳回高莹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二十元，由高莹和北京崇文·新世界房地产发展有限公司各负担十元（均已交纳五元，剩余五元均自本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 杨世和
代理
审判员 谢文超
人民陪审员 张人七
二〇一六年二月十九日
书 记 员 程新桐 来源：百度“”