四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)成民终字第04781号上诉人（原审原告）重庆寅郦地产营销策划有限公司。法定代表人杨涛，总经理。委托代理人杨东升，四川弘维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）都江堰万都房地产开发有限公司。法定代表人罗娟，董事长。委托代理人陈粟，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。上诉人重庆寅郦地产营销策划有限公司（以下简称寅郦公司）因与被上诉人都江堰万都房地产开发有限公司（以下简称万都公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2014）都江民初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日依法受理，于2014年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人寅郦公司的委托代理人杨东升，被上诉人万都公司的委托代理人陈粟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，一、作为甲方的万都公司与作为乙方的寅郦公司于2013年6月6日签订《万都.香山水岸项目全程营销策划代理合同》（以下简称《代理合同》），约定：甲方将其所开发的四川都江堰市万都.香山水岸项目全程营销策划、住宅及商业房屋独家代理相关事宜委托乙方。与本案有关的约定主要有：1.1.1项目名称：万都.香山水岸项目二期/三期。1.3.2.1香山水岸项目在开盘前引进酒店、幼儿园等主力店商业业态。1.3.2.4乙方在与甲方签订本合同后40天内向甲方提交都江堰商业布局及发展市调报告和商业定位报告供甲方审批。乙方在与甲方签订本合同后40天内向甲方提交商业业态规划和招商手册供甲方审批。乙方根据市场情况结合甲方的意见制定招商政策和租金政策提交甲方审批。4.2从本合同签订之日开始7个工作日内，乙方组建含项目总监1名（在项目现场每周工作时间超过1天）、招商销售经理各1名（在项目现场每周工作时间超过5天）、置业顾问4名、招商人员1-2名的项目服务团队。商业策划费：顾问费的收取形式，甲方向乙方支付2.6万元/月作为顾问费，以月度方式支付给乙方。乙方应在每月的五日前向甲方提供合法发票，甲方在收到该发票后五日内支付该顾问费。商业策划费收取期间：自本合同签订之日起至二期住宅开盘之后40日内截止，签订合同之日乙方提供当期合法发票，甲方支付第一笔顾问费。8.2若甲方未能在约定期限内支付乙方销售代理费用和酬金等，则每超过一日，按当期应付费用的0.1%支付乙方违约金。超过30日，乙方有权终止合同，甲方应按照未支付费用和酬金的双倍赔偿乙方。8.3在合同履行期间，如乙方未按本合同约定时间完成招商任务则视为违约，应一次性向甲方支付违约金人民币35万元。（见销售任务书）8.4甲方未按合同约定及时支付乙方招商佣金及商业顾问费，则视为违约，应一次性向乙方支付违约金人民币35万元。万都公司在“甲方”栏签章，寅郦公司在“乙方”栏签章。
二、2013年6月13日，双方对万都公司原有的销售中心物料办理移交并签署了交接单。
三、万都公司工作人员羊毅刚于2013年7月8日签收寅郦公司向万都公司提交的《万都.山水郡推广执行方案》（以下简称执行方案），并签署意见接收该方案。万都公司工作人员刘刚于2013年7月23日签收寅郦公司向万都公司提交的《都江堰首席-新型小商品批发城》（以下简称批发城）、《万都.山水郡（商业）都江堰首席.5万㎡休闲商业街区》（以下简称商业街区）。庭审中，寅郦公司提交《香山水岸生活街区招商手册》一份，但未得到万都公司工作人员的确认。
四、万都公司分别于2013年6月13日、2013年7月15日两次向寅郦公司支付顾问费共计5.2万元。
五、万都公司于2013年7月23日收到寅郦公司发出的委派函，载明：委派营销总监唐尧代表寅郦公司执行与万都公司签订的全程营销代理合同的一切相关事宜。
六、双方于2013年8月26日形成《会议纪要》，主要内容为：寅郦公司应于2013年8月30日向万都公司提交万都.香山水岸项目二期商业销售价格和整体商业划分报告并调整销售人员到位。
七、寅郦公司于2013年11月12日向万都公司发出《催款函》一份，要求万都公司支付一期销售佣金提成及赔偿金29848.38元和商业顾问费及违约金45.4万元。
八、寅郦公司于2013年11月20日向万都公司发出《解除合同通知书》要求解除双方之间的合同，并要求万都公司支付一期销售佣金提成及赔偿金29848.38元和商业顾问费及违约金45.4万元。原审庭审中，万都公司认可确已收到《催款函》及《解除合同通知书》，并在收到后电话告知寅郦公司同意解除合同，但不同意支付前述几笔费用。2013年11月27日，寅郦公司与万都公司对售楼中心的物料再次办理了交接。原审法院另查明，一、双方未就万都.香山水岸项目一期签订书面代理销售合同。
二、寅郦公司提供了关于“万都.香山水岸”一期两套房屋销售的《商品房买卖合同》（两份）的复印件，欲证明前述两套房屋系由其代万都公司与购房人签订。一审庭审中，万都公司认为确实已销售了该两套房屋，但不是由寅郦公司代为销售的。为此，寅郦公司不能提供《商品房买卖合同》的原件。
三、万都.香山水岸项目二期、三期至本案诉讼时并未开盘。
四、双方均一致认可合同已解除。原审法院认定上述事实，有寅郦公司提交的万都.香山水岸项目全程营销策划代理合同、万都房产香山水岸销售中心物料交接单、万都.山水郡推广执行方案、万都.山水郡（商业）都江堰首席.5万㎡休闲商业街区、催款函、解除合同通知书；万都公司提交的委派函、会议纪要予以佐证。寅郦公司在原审中的诉讼请求是：1、判令万都公司向寅郦公司立即支付代理服务费用、酬金9949.46元，双倍赔偿金19898.92元；2、万都公司向寅郦公司立即支付商业顾问费10.4万元及违约金35万元；3、本案诉讼费用由万都公司承担。原审法院认为，《代理合同》系双方真实意思表示，并未违反法律法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。根据合同法第六十条第一款的规定，双方均应按约定履行各自的合同义务。关于寅郦公司主张的代理服务费、酬金9949.46元及双倍赔偿金19898.92元是否成立的问题。双方一致认可对万都.香山水岸项目一期房屋的销售未签订书面协议。寅郦公司称虽然未达成书面协议但达成了口头协议，约定由寅郦公司代理销售一期的房屋，代理费和酬金支付方式比照二期、三期标准，但对此寅郦公司未举证证明。同时，根据双方《代理合同》约定，寅郦公司收取代理服务费和酬金的前提是寅郦公司要促成及代理万都公司与客户签订商品房买卖合同，且客户一次性支付购房款。寅郦公司提交的《商品房买卖合同》签订的时间与寅郦公司入场时间相当，但该证据并不能直接必然证明《商品房买卖合同》的签订是基于寅郦公司促成，并代理万都公司与客户签订。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，寅郦公司应当承担举证不能的后果。故对寅郦公司要求万都公司向其支付代理服务费和酬金的主张，原审法院不予支持。关于双倍赔偿金，是双方在《代理合同》中关于万都公司与其支付代理服务费和酬金的惩罚性约定，因寅郦公司主张代理服务费和酬金与客观事实不符，故对寅郦公司要求万都公司支付双倍赔偿金的主张，亦不予支持。关于寅郦公司主张商业顾问费10.4万元及违约金35万元是否成立的问题。寅郦公司在庭审中明确其主张的顾问费为从2013年8月起至2013年11月止，共计4个月，按每月2.6万元，共计10.4万元。根据双方《代理合同》约定，寅郦公司应当在签订合同后40日内即于2013年7月16日前向万都公司提交都江堰商业布局、发展市调报告、商业定位报告、商业业态规划和招商手册。原审庭审中，万都公司仅认可其受到寅郦公司提交的商业业态规划，并且据此向寅郦公司支付了2013年6月、7月两个月的顾问费5.2万元。由此，万都公司已根据寅郦公司6月、7月完成的工作内容支付了相应顾问费。除此之外，寅郦公司也未提交任何证据证明其已经完成了《代理合同》约定的其他全程独家代理招商工作，亦未提供证据证明其于2013年8月起至合同解除时止对《代理合同》尽到履行义务或对《会议纪要》中载明的寅郦公司需整改的内容进行过整改。根据合同法第四百零五条第一款规定，寅郦公司作为受托人未尽委托事务，其对要求万都公司支付从2013年8月起至11月止顾问费10.4万元的主张不成立，原审法院不予支持。根据《代理合同》约定，只有在万都公司逾期或未支付顾问费的情况下才应当向寅郦公司支付违约金35万元，因寅郦公司主张的顾问费不成立，对寅郦公司要求万都公司支付违约金35万元的主张，原审法院不予支持。关于万都公司逾期提交的证据是否采信的问题。原审法院在对万都公司予以训诫后，结合本案基本事实和其他证据内容，对万都公司提交的《会议纪要》等证据予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第四百零五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决驳回寅郦公司的全部诉讼请求。案件受理费8424元，减半收取4212元，由寅郦公司负担。宣判后，原审原告寅郦公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：
一、原审法院未对寅郦公司提供的关键证据作出认定，包括未对寅郦公司提交的证明案涉项目二期、三期不具备国有土地使用证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证、规划方案及施工图纸等资料，案涉项目不合法、不符合销售条件的关键证据作出认定；未对寅郦公司提交的证明寅郦公司已按约定履行合同义务的催款函、解除合同通知书、万都公司签字认可的商业周边布局和商业定位报告、商业业态规划、推广执行方案和招商手册几组证据作出认定。
二、原审法院对一期商品房的销售及代理服务费的认定错误，《代理合同》约定的收取代理服务费和酬金的前提不只有一次性支付购房款这一种计提方式。
三、原审法院只认定寅郦公司应履行的合同义务而未认定万都公司应履行的合同义务及实际履行的情况，违背公平正义。
四、万都公司未就其反驳证据进行充分举证，其反驳理由不应得到支持。万都公司未按规定时间举证，也未证明一期剩余商品房的销售情况，万都公司未对寅郦公司发送的催款函提出异议，应视为认可上述内容，但原审法院未认定寅郦公司提交的证据，错误认定寅郦公司应承担举证不能的后果。综上，寅郦公司请求撤销原判，依法改判支持寅郦公司的全部诉讼请求。
被上诉人万都公司答辩称，一、万都公司并未委托寅郦公司代理销售案涉项目一期房屋。
二、寅郦公司未按约定提供都江堰商业布局及发展市调报告、商业定位报告和招商手册，也未按《会议纪要》要求完成二期商业销售价格和整体商业划分报告并调整销售人员等整改工作，无权要求万都公司支付顾问费用。
三、关于寅郦公司主张万都公司未履行协助核查案涉项目相关证照的义务，双方有约定按工程进度提交相关证照，且没有及时提供也不影响寅郦公司履行合同，万都公司已取得项目国有土地使用权证。
四、寅郦公司主张代理销售案涉项目一期商品房及佣金，应当承担相应举证责任。
五、寅郦公司主张万都公司收到催款函未提出异议就视为认可催款函内容没有依据。综上，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决结果正确，请求本院予以维持。
本院查明的事实与原审法院审理查明的案件事实一致。二审中，寅郦公司提交以下证据：1、国有土地登记审批表，拟证明编号为××号的土地使用权证系案涉项目二期土地的权证，办理时间为2013年2月16日，最终确定时间为2014年1月17日，故在双方签订合同及履行合同时，案涉项目的权证并未最终确定；2、编号为××号的土地使用权证，系案涉项目一期土地的权证，拟证明该证最终审批的时间是2013年4月9日。万都公司质证意见为：对该证据真实性无法确认，且不认可关联性。
本院认为，根据二审中双方的诉辩意见，本案争议焦点在两个方面：
一、寅郦公司是否有权收取案涉项目一期销售房屋的代理费。寅郦公司上诉称已代理销售两套一期房屋，故有权获得代理费。万都公司则辩称代理销售无事实依据。
本院认为，因双方在《代理合同》中仅就二、三期房产项目的代理销售事宜达成协议，故双方是否就案涉一期两套房屋的代理销售达成协议应另加证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。据此，寅郦公司有义务提供证据证明与万都公司就一期两套房屋达成了代理销售协议以及事实上从事了代理销售行为，万都公司不对两套房屋的销售情况承担举证责任。本案中，寅郦公司仅能提供两份房屋的销售合同，该销售合同无法证明寅郦公司是否存在代理行为，故寅郦公司的主张证据不足，一审判决对此不予支持并无不妥。
二、万都公司是否逾期支付商业顾问费以及由此承担相应违约责任。寅郦公司以万都公司未尽合同义务为由认为其逾期支付2013年8-11月期间的顾问费，万都公司则以寅郦公司未尽合同义务为由抗辩。
本院认为，双方在《代理合同》中约定了各自的权利义务，在万都公司支付顾问费和寅郦公司提交都江堰商业布局、发展市调报告等资料方面约定有确定时间，在其他方面没有约定应履行义务的时间，无论互负债务的履行时间有无先后顺序，根据我国合同法第六十六条、六十七条之规定，当事人均享有同时履行抗辩权或后履行抗辩权。原审法院在查明事实的基础上，以寅郦公司没有按合同约定提交都江堰商业布局等材料，也未完成合同约定的其他代理招商工作等为由，不支持其诉请的顾问费及违约金有法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费8424元，由上诉人重庆寅郦地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 唐 骥
代理
审判员 龚 耘
代理
审判员 杨 锐
二〇一六年二月十九日
书 记 员 蔡雨霏 来源：百度搜索“”