北京市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）京01民终784号上诉人（原审被告）王敏，男，1966年4月8日出生。被上诉人（原审原告）北京市首信律师事务所，住所地北京市西城区马甸南村***号。负责人徐彬，主任。委托代理人于佳宁，北京市首信律师事务所律师。委托代理人顾鹏，北京市首信律师事务所律师。
上诉人王敏因与被上诉人北京市首信律师事务所（以下简称首信律所）财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第17772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日受理后，依法组成由法官梁睿担任
审判长���法官张辉、苏汀珺参加的合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。首信律所在一审中起诉称：
一、2007年11月，王敏调入首信律所处执业，职务是专职律师。2009年2月26日，王敏代表首信律所与桂林无线电一厂（以下简称无线电一厂）、华孚科技有限公司（以下简称华孚公司）签署京首律民字（2009）年第0226号《民事案件委托代理合同》。合同约定，委托人无线电一厂、华孚公司因对广西壮族自治区高级人民法院（2008）桂民二终字第157号民事判决向最高人民法院申请再审一案，特委托王敏作为该案件的委托代理人，委托人在再审受理机关裁定立案再审之日后五个工作日内向首信律所支付50万元。2009年7月20日，无线电一厂向首信律所转账支付律师费50万元。王敏于2009年7月27日在首信律所提取20万元，于2009年8月20日在首信律所提取暂存款30万元，已经将无线电一厂向首信律所交付的50万元代理费全部提取。2009年9月28日，最高人民法院作出（2009）民申字第619号《民事裁定书》，裁定驳回无线电一厂的再审申请。
二、2014年3月17日，无线电一厂向北京仲裁委员会申请仲裁，以支付律师费的条件不具备为由，要求首信律所退还风险代理费50万元，赔偿损失130676元。2014年8月8日，北京仲裁委员会作出（2014）京仲裁字第0505号《裁决书》，裁决首信律所退还无线电一厂代理费40万元，赔偿损失8万元，仲裁费21730.82元由首信律所承担。
三、2015年初，首信律所收到北京市第二中级人民法院送达的（2015）二中执字第88号《执行通知书》和《执行裁定书》，裁定首信律所履行（2014）京仲裁字第0505号仲裁裁决确定的义务并扣划了首信律所的银行存款。2015年3月4日，首信律所与无线电一厂在北京市第二中级人民法院的主持下达成和解，和解协议��容为：“1、被执行人退还申请执行费40万元人民币；2、被执行人赔偿申请执行人损失28269.18元人民币，申请执行人免除（2014）京仲裁字第0505号《裁决书》确定的被执行人的其他赔偿责任和给付义务；3、仲裁费21730.82元由被执行人承担；4、上述款项总计45万元人民币，被执行人于2015年3月10日前转入北京市第二中级人民法院账户（账户由执行法院提供）；5、执行费6650元人民币由被执行人分担。首信律所共计向北京市第二中级人民法院支付案款456650.00元。
四、无线电一厂交付首信律所的50万元代理费已经由王敏全额提取，但（2014）京仲裁字第0505号《裁决书》已经认定无线电一厂支付50万元代理费的条件未成就，并裁决首信律所退还40万元代理费并赔偿损失8万元。故王敏基于无线电一厂的委托代理人和《民事案件委托代理合同》从首信律所处提取的50万元代理费已经失��法律依据和合同依据。同时，首信律所被北京仲裁委员会裁决赔偿无线电一厂的经济损失以及首信律所支付的仲裁费和执行费，均是王敏怠于向无线电一厂履行退费义务导致。根据《律师法》第五十四条关于“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿”的规定，因王敏已经全额提取无线电一厂交付首信律所的50万元代理费，且首信律所已经向无线电一厂退还了代理费并赔偿了其经济损失，王敏应当承担首信律所在仲裁案中及强制执行程序中所支付的全部费用。现诉至法院，请求判令：1、王敏向首信律所支付456650元（包括首信律所赔偿无线电一厂的损失28269.18元、退还的代理费40万元，支付的仲裁费21730.82元，以及向执行法院交付的执行费6650元）；2、王敏以456650元为基数，按人民银行同期贷款利率向首信律所支付利息，计息期间自2015年3月6日起至王敏实际付款完毕之日止。王敏既未向一审法院提交书面答辩意见，亦未参加该院庭审。一审法院审理查明：王敏于2008年至2013年在首信律所执业。2009年2月26日，首信律所（乙方）与无线电一厂、华孚公司（均为甲方）签订《民事案件委托代理合同》。合同约定，甲方因对广西壮族自治区高级人民法院（2008）桂民二终字第157号民事判决不服，向最高人民法院申请再审一案，特聘请乙方的律师作为委托代理人。乙方委派王敏律师为甲方的委托代理人。甲方因本案向最高人民法院申请再审向乙方支付的律师风险代理费共计100万元，分两个阶段支付。自本合同签订之日起，乙方即进行诉讼工作。甲方自本案申请再审申诉在受理机关裁定立案再审之日后五���工作日内支付乙方律师风险代理费50万元。再审结案支持甲方再审诉讼请求之日起5个工作日内再支付律师风险代理费50万元。2009年6月11日，最高人民法院向无线电一厂出具了受理案件通知书。2009年7月21日，无线电一厂向首信律所支付了律师费50万元。2009年7月28日，王敏从首信律所提取了20万元。2009年8月20日，王敏从首信律所提取了30万元。2009年9月28日，最高人民法院作出（2009）民申字第619号民事裁定书，裁定驳回无线电一厂的再审申请。无线电一厂要求首信律所退还律师费，并于2012年9月3日向北京仲裁委员会提起仲裁。2013年4月16日，王敏向首信律所出具一份说明，主要内容为：无线电一厂索要已付50万元律师费一事，经各方协商，由陈金术向无线电一厂支付30万元，无线电一厂撤回仲裁申请。首信律所已经收取的律师费50万元由王敏个人支取并支付给陈金术个人��此后，无线电一厂撤回了仲裁请求，但王敏未按此履行。无线电一厂再次向北京仲裁委员会提起索要已支付的律师费的申请。2014年8月8日，北京仲裁委员会作出（2014）京仲裁字第0505号裁决书，裁决首信律所退还无线电一厂代理费40万元，赔偿无线电一厂损失8万元，并承担仲裁费21730.82元。无线电一厂向北京市第二中级人民法院申请执行上述仲裁裁决书。首信律所与无线电一厂达成执行和解协议，首信律所退还无线电一厂代理费40万元，赔偿无线电一厂损失28269.18元，并负担仲裁费21730.82元、执行费6650元。首信律所于2015年3月6日将上述款项交至北京市第二中级人民法院。一审法院查明上述事实的依据有：首信律所提交的《民事案件委托代理合同》、受理案件通知书、（2009）民申字第619号民事裁定书、说明、（2014）京仲裁字第0505号裁决书、银行付款凭证、��出凭证、支票存根、执行裁定书、报告财产令、执行和解协议、案款收据等。一审法院判决认定：首先，王敏自首信律所处支取的50万元律师费系无线电一厂基于委托代理合同支付给首信律所的，现首信律所已依据仲裁裁决将该款中40万元退还给了无线电一厂，王敏占有该款缺乏法律依据；其次，无线电一厂要求退款后，王敏向首信律所作出过退款的说明，但未依约履行，导致首信律所未能及时退还无线电一厂律师费，为此赔偿了无线电一厂损失28269.18元并负担了执行费6650元、仲裁费21730.82元，就首信律所的该部分财产损失，王敏应当承担赔偿责任。现首信律师事务所要求王敏支付456650元，有事实及法律依据，该院予以支持。首信律所于2015年3月6日将上述款项付清，王敏应当及时将上述款项支付给首信律所，其未能及时支付，给首信律所造成资金占用损失���首信律所要求其自2015年3月6日起，以456650元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，有事实及法律依据，该院予以支持。王敏经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及质证权利，不影响该院依据查明的案件事实，依法作出裁判。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、王敏向首信律所支付456650元；2、王敏以456650元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向首信律务所支付利息，计息期间自2015年3月6日起至王敏实际付款完毕之日止。王敏不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、一审法院没有按照法定程序向王敏进行送达，严重违反法定程序。本案审理过程中，王敏自始未收到首信律所的起诉状、证据材料及传票，更未向一审法院提供过送达地址确认书。一审法院未合法传唤王敏即作出了判决，严重违反法定程序。2、一审法院关于王敏自首信律所支取的50万元律师费系无线电一厂基于委托代理合同向首信律师所支付的，现首信律所已依据仲裁裁决将该款中的40万元退还给了无线电一厂，王敏占有该款项缺乏法律依据的认定缺乏法律依据。王敏在首信律所执业，与首信律所是劳动合同关系。王敏从首信律所支取的50万元系劳动报酬。3、一审法院关于王敏应赔偿首信所财产损失的认定错误。首信律所与无线电一厂之间是合同关系，其基于合同关系赔偿无线电一厂与王敏无关。律师执业过程中的风险不能由律师承担，而应由律所承担。一审法院判决王敏向首信律所赔偿损失的法律依据为《中华人民共和国律师法》第五十四条关于律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所��的律师事务所承担赔偿责任，律师事务所赔偿后，可以向有故意或重大过失的律师追偿的规定，但一审法院在没有任何证据证明王敏存在故意或重大过失的情形下，仅依据王敏未能履行退款说明，就判令王敏向首信律所承担赔偿责任，没有事实及法律依据。上诉请求：撤销一审法院判决，将本案发回重审。王敏向本院提交以下新的证据予以证明：1、合伙人决议，证明王敏在首信律所执业期间并非提成律师，而是协议合伙人，参与首信律所的管理享受经营收益，分担经营风险，首信律所向一审法院提交的证明王敏领取50万元的凭证，并不能证明王敏将无线电一厂支付的50万元代理费领走；2、王敏在首信律所执业期间的部分账本的复印件，证明王敏在首信律所执业期间的收入及支出情况；3、《房屋租赁合同》、出入证、《存量房屋买卖合同》、户口本、房产证复印件，证明王敏并未在一审法院送达的地址（北京市XX区XX西里XX号楼XX号）居住，一审法院送达程序违法。首信律所服从一审法院判决。本院二审期间依法补充查明以下事实：经本院审核一审法院的卷宗：1、短信送达详情信息显示：2015年9月24日，一审法院向189XXXX****及139XXXX****的手机号码发送的短信内容为：王敏，您好！首信律所诉你财产损害赔偿纠纷一案，现通知你方于2015年9月25日上午11时前至本院第三十五法庭联系承办法官领取该案民事判决书，逾期未领取的，相应法律后果由你方自行承担，特此通知。承办法官：唐盈盈62697185，黄妍妍62697391。除前述短信送达信息外，一审法院卷宗中没有其他的短信送达详情信息。2、一审法院卷宗中的编号为EY709652595CN的特快专递详情单载明：收件人：王敏，移动电话：139XX****XX，地址：北京市XX区XX西里XX楼XX号，传票：2015年7月27日9时15分，该邮件记载的退回一审法院的理由为拒收，退回日期为2015年5月22日。编号为EY709652581CN的特快专递详情单载明：收件人：王敏，移动电话：139XX****XX，地址：北京市XX区XX号XX号楼，传票：2015年7月27日9时15分，该邮件记载的退回一审法院的理由为：原址查无此人，退回日期为2015年5月22日。编号为EY884293081CN的特快专递详情单载明：收件人：于佳宁，电话：186XX****XX，单位名称：首信律所，地址：北京市XX区XX号，传票：2015年7月27日9时15分，该邮件于2015年5月28日被于佳宁本人签收。一审法院邮寄该邮件的日期为2015年5月27日。编号为EY891681245CN的特快专递详情单载明：收件人：王敏，电话：139XX****XX／189XXXX****，地址：北京市XX区XX���里XX号楼XX号，传票：2015年8月20日14时，第35法庭，该邮件退回一审法院的理由为拒收，退回日期为2015年7月29日。编号为EY891592259CN的特快专递详情单载明：收件人：于佳宁，电话：186XX****XX，单位名称：首信律所，地址：北京市XX区XX号，传票：2015年8月20日14时，第35法庭。一审法院邮寄该邮件的日期为2015年8月6日，签收人信息难以辩认。首信律所参加了一审法院2015年8月20日的庭审。编号为EY891571917CN的特快专递详情单载明：收件人：于佳宁，电话：186XX****XX，单位名称：首信律所，地址：北京市XX区XX号，传票：2015年9月17日16时，宣判第35法庭。一审法院邮寄该邮件的日期为2015年9月10日，签收人信息难以辩认。首信律所于2015年9月17日签收了一审判决。编号为EY891571894CN的特快专递详情单载明：收件人：王敏，电话：139XX****XX／189XXXX****，地址：北京市XX区XX西里XX号楼XX号，传票：2015年9月17日16时，宣判第35法庭，该邮件退回一审法院的理由为拒收，退回日期为2015年9月11日。编号为EY027136143CN的特快专递详情单载明：收件人：王敏，电话：139XX****XX／189XXXX****，地址：北京市XX区XX西里XX号楼XX号，民事判决书，该邮件退回一审法院的理由为收件人迁移新址待查，退回日期为2015年9月21日。3、王敏未参加一审法院2015年8月20日的庭审。一审法院卷宗中的王敏向王朝霞出具授权委托书的时间为2015年10月5日。一审法院向王敏的代理人王朝霞送达判决书的时间为2015年10月22日，该日，王朝霞向一审法院提供的王敏的送达地址为北京市XX区XX大街。2015年10月24日的人民法院报刊登了一审法院向王敏送达判决书的公告。4、首信律所系以追偿权纠纷为由依据《中华人民共���国律师法》第五十四条关于律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿的规定提起的本案诉讼。一审法院2015年8月20日的庭审笔录记载的本案的案由为合同纠纷。二审期间，王敏称北京市XX区XX西里XX号楼XX号房产为其房产，但其并未在该处居住，其已将该处房产出租，其实际居住在北京市XX区XX路XX号XX室，该房产为其爱人名下房产。二审期间，王敏称其并未拒收过一审法院向其邮寄的材料，其称曾有过快递给其打电话，告知其有快递邮寄到了北京市XX区XX西里XX号楼XX号，其告知快递人员其不住在那里，问快递人员能否改投，但快递人员不愿意，王敏问快递人员是什么东西，快递人员告诉王敏是法院的东西，王敏告知其换个时间再投���但就没有了下文。二审期间，王敏向本院提供的送达地址确认书显示的送达地址为：北京市XX区XX街XX号，联系电话为：139XX****XX。本院
经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（法释（2003）13号）第二条规定：“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。”《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签×，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉���文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，一审法院通过法院专递方式向王敏邮寄送达的开庭传票均被退回，退回理由为“拒收”。在此情形下，一审法院应进一步核实法院专递是否为王敏本人拒收，如果为王敏本人拒收，则一审法院尚需进行留置送达；如果并非王敏本人拒收，则一审法院应进一步的核实王敏的送达地址，并视具体情况决定是否采用其他方式进行送达。一审法院在王敏未参与诉讼，未确认送达地址的情形下，仅以法院专递被“拒收”为由，直接依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定��行缺席判决，违反法定程序。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，
裁定如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第17772号民事判决；
二、发回北京市海淀区人民法院重审。
审 判 长 梁 睿
审 判 员 张 辉
代理
审判员 苏汀珺
二〇一六年二月十九日
书 记 员 李依檬 关注微信公众号“”