安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）蚌民一终字第00979号
上诉人（原审被告）：安徽省五河县淮河酒厂，住所地安徽省五河县。
法定代表人：韩帅，该酒厂厂长。
委托代理人：刘世忠，五河县城关镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：杨玉才，五河县城关镇法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审原告）：祝平祥，男，1964年9月4日出生，汉族，个体户，住安徽省凤阳县。
委托代理人：阙玉枝，安徽明锐律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：凤阳县皇城建筑安装工程有限公司，住所地安徽省滁州市。
法定代表人：田好天，该公司总经理。上诉人安徽省五河县淮河酒厂（以下简称五河淮河酒厂）因与被上诉人祝平祥、凤阳县皇城建筑安装工程有限公司（以下简称凤阳皇城公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院于2015年8月4日作出的（2015）五民一初字第01359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人安徽省五河县淮河酒厂委托代理人杨玉才、刘世忠，被上诉人祝平祥及其委托代理人阙玉枝，凤阳县皇城建筑安装工程有限公司法定代表人田好天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：祝平祥与凤阳皇城公司的法定代表人田好天是朋友关系。2013年4月20日，祝平祥以凤阳皇城公司的名义与五河淮河酒厂签订了一份建设工程施工合同，承建淮河酒厂1#仓库、1#车间、2#车间土建部分（内外墙粉水泥浆、地面拉毛）。合同工期：自2013年4月30日至2014年5月30日；合同价款：按建筑面积每平方米850元；合同约定：开工后15天付承包方人民币100万元整，余款竣工后60天付总额的95%，其余5%待包修期满付清。合同中凤阳皇城公司法定代表人田好天的签字由祝平祥代签。2013年4月下旬，祝平祥按合同约定开始施工，2014年元月份，1#仓库、1#车间建成，2014年1月6日，五河淮河酒厂就1#仓库、1#车间办理了房屋产权证，产权证办理之日可视为工程实际交付之日。产权证显示1#仓库面积为4308.67㎡、1#车间面积为4181.80㎡。期间，五河淮河酒厂未向祝平祥支付工程款。2014年元月份，五河淮河酒厂因拖欠农民工工资出现集体上访事件，在五河县经济开发区城南工业园区管理委员会的协调下由管委会暂借30万元、祝平祥帮助借80万元、韩帅自筹8万元，共筹集118万元，解决了部分农民工工资问题。2015年春前，城南工业园区管理委员会为五河淮河酒厂垫付工人工资39万元。目前该项工程仍拖欠农民工工资100万左右。祝平祥作为实际施工人，在施工期间借了大量外债，现已无能力继续完成2#车间的施工。1#仓库、1#车间总面积为8490.47㎡，依合同约定，工程款为7216899.5元。扣除已支付工程款157万元，尚欠工程款5646899.5元。原审法院认为：祝平祥作为自然人，不具有诉争工程的建筑资质，其作为实际施工人借用凤阳皇城公司名义与五河淮河酒厂签订的《建设工程施工合同》应属无效合同，故对祝平祥要求确认五河淮河酒厂与凤阳皇城公司之间签订的建设工程合同无效的诉讼请求，予以支持；五河淮河酒厂主张祝平祥建成的1#仓库、1#车间的施工存在严重的质量问题，有200万元左右的工程量未完成，但未提供充分证据予以佐证，现2栋厂房已办理房屋产权证，应视为验收合格，根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条的规定，对祝平祥要求五河淮河酒厂按照合同约定支付工程价款的主张，予以支持；五河淮河酒厂主张除支付157万元工程款外，还支付了538205混凝土、门、窗、管道等材料费用，但未能提供证据予以佐证，对五河淮河酒厂该项主张，不予支持。依照《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、凤阳县皇城建筑安装工程有限公司与安徽省五河县淮河酒厂之间签订的建设工程施工合同为无效合同；
二、安徽省五河县淮河酒厂于本判决书生效之日起10日内给付祝平祥工程款5646899.5元，并支付自2014年1月6日起至实际付清全部工程款之日止的逾期付款利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；案件受理费53212元，由安徽省五河县淮河酒厂负担。五河淮河酒厂不服上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由如下：
一、原审法院认定事实错误。首先，凤阳皇城公司与五河淮河酒厂签订的合同加盖了凤阳皇城公司的行政公章，合同当事人是凤阳皇城公司，不是祝平祥；其次，祝平祥不是实际施工人。2014年12月24日的庭审中，凤阳皇城公司陈述祝平祥系其驻工地代表，且上诉人提交的五河县人民法院民事判决书认定祝平祥系项目经理，不是实际施工人；再次，本案合同约定的是工程平均价，未施工的2#车间是高层建筑，施工难度较大。该工程还有部分未完工，实际施工人主张工程款的依据应诉工程竣工验收合格。
二、原审法院程序违法。首先，原审法院向本案当事人送达的开庭传票记载开庭时间为2015年7月13日上午，在凤阳皇城公司缺席的情况下原审法院已经作出审理并宣布闭庭择期宣判。但原审法院又在2015年7月21日再次开庭审理违反法律规定的程序；其次，被上诉人向法院申请调取的证据，在第一次开庭时并未出示，但是在第二次开庭时却出示了该证据，原审法院在闭庭以后再次为被上诉人调取证据，违反了法律规定。
三、原审法院适用法律错误。原审法院认定合同无效，却又以无效合同约定的工程单价确定工程价款，违背了合同无效后溯及既往原则。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，发回原审法院重新审理。祝平祥答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。凤阳皇城公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。五河淮河酒厂为支持其上诉主张，在二审期间向本院提交了如下证据：证据一、安徽省五河县人民法院（2015）五民二初字第00002号民事判决书、安徽省五河县人民法院（2015）五民二初字第00557号民事判决书、塑钢窗制作安装协议、混凝土供货合同，证明双方当事人的法律身份经生效判决书确认，祝平祥是涉案工程的项目负责人不是实际施工人；证据二、收条、收据、转账凭证、菜单、水电费发票，证明五河淮河酒厂除已经支付的118万元工程款外另支付材料款、工人工资等共计53.82万元。祝平祥质证：对证据一五河县人民法院（2015）五民二初字第00002号、00557号民事判决书真实性无异议，但达不到五河淮河酒厂的证明目的，祝平祥是该工程的实际施工人；对塑钢窗制作安装协议、混凝土供货合同是复印件，真实性有异议；对证据二认可收到五河淮河酒厂工程款118万元，对该组其余票据，是五河淮河酒厂单方制作，不是祝平祥出具，也没有祝平祥的签字，招待费不属实，水电费是五河淮河酒厂正常的用电支出。凤阳皇城公司质证：118万元是五河淮河酒厂与祝平祥个人之间的经济往来，该组票据与凤阳皇城公司无关。本院认证意见：对证据一中的五河县人民法院（2015）五民二初字第00002号、00557号民事判决书，系人民法院作出的生效文书，本院予以认定；对塑钢窗制作安装协议、混凝土供货合同，虽系复印件，但是结合证据二中的收条，五河淮河酒厂已经实际支付该部分款项，能够相互印证，本院予以认定；对证据二，祝平祥认可收到五河淮河酒厂工程款118万元，对该收条予以认定；对五河淮河酒厂主张的垫付钢材款550元、垫付购买三轮电瓶车一台的费用2500元、垫付大门、石料、水电工人工资款6万元，五河淮河酒厂提交收据、收条予以证明，但因该部分垫付款项不属于涉案工程承包范围，祝平祥亦不予认可，故对该组证据不予认定；对五河淮河酒厂主张的垫付混凝土款27万元，本院结合祝平祥与五河县隆升混凝土搅拌有限公司签订的供需合同以及五河县隆升混凝土搅拌有限公司向五河淮河酒厂出具的收据，该组证据能够相互印证，足以证明五河淮河酒厂已经代为支付混凝土款27万元；对祝平祥签字的收据、转账凭证及招待费清单，祝平祥虽否认其在该组证据上签字行为，但未提供相反证据予以推翻，故本院对该组证据予以认定；关于电费发票的问题，因祝平祥实际施工期间系2013年4月至2014年1月，故本院对该施工期间内的电费发票予以认定，对施工期间以外的电费发票不予认定。祝平祥为证明其辩称事实，二审期间向本院提交了如下证据：安徽省蚌埠市中级人民法院（2015）蚌民二终字第00183号民事判决书，证明祝平祥借用凤阳皇城公司资质承建涉案工程，祝平祥是涉案工程的实际施工人。五河淮河酒厂质证：对判决书真实性无异议，但是达不到祝平祥的证明目的。凤阳皇城公司质证：对该判决书无异议。本院认证意见：该份判决书是本院依法作出的生效判决，应当作为认定事实的依据。当事人所举其他证据与原审相同，质证意见亦与原审一致。经二审审理查明：针对原审法院判决认定事实，五河淮河酒厂提出如下异议：建设工程施工合同系其与凤阳皇城公司签订，祝平祥没有参与；工程由凤阳皇城公司具体施工，祝平祥不是实际施工人；对办理房产证的事实没有异议，但办理房产证不代表工程实际交付；五河淮河酒厂系向凤阳皇城公司支付工程款，未向祝平祥支付工程款；原审法院认定祝平祥帮助借款80万元没有依据；城南工业园区管委会垫付的39万元是交给凤阳皇城公司的，该工程目前已经不欠农民工工资，外债是祝平祥个人的事情，与五河淮河酒厂无关，凤阳皇城公司应该按照合同继续履行；房产证载明的面积8490.47平方米，不是工程施工面积，工程价格指的是工程平均价格，五河淮河酒厂实际付款是211.82万元。五河淮河酒厂对原审查明的其余事实无异议。祝平祥和凤阳皇城公司对原审查明事实均无异议。本院对原审判决中双方当事人均无异议的事实予以确认。另查明：五河淮河酒厂于2013年8月28日向五河县隆升混凝土搅拌有限公司支付商品混凝土款12万元，2013年9月14日向五河县隆升混凝土搅拌有限公司支付商品混凝土款1万元，2013年8月30日向五河县隆升混凝土搅拌有限公司支付商品混凝土款5万元，2014年1月1日向五河县隆升混凝土搅拌有限公司支付商品混凝土款5万元，2013年8月28日向五河县隆升混凝土搅拌有限公司支付商品混凝土款4万元，共计为祝平祥垫付混凝土款27万元。2014年4月27日，五河淮河酒厂法定代表人韩帅向祝平祥转款1000元；另祝平祥收到韩帅现金2000元；五河淮河酒厂为祝平祥垫付招待费共计3363元，垫付祝平祥施工期间电费4193.11元。再查明：本院（2015）蚌民二终字第00183号民事判决书认定五河淮河酒厂工程系祝平祥借用凤阳皇城公司的资质承建，祝平祥是实际施工人。
本院认为：根据各方当事人诉辩意见，本案争议的焦点问题是：祝平祥是否有权要求五河淮河酒厂给付571.6万元工程款及利息？涉案《建设工程施工合同》落款处虽由五河淮河酒厂与凤阳皇城公司加盖印章，但是根据庭审查明，该凤阳皇城公司法定代表人田好天的署名系由祝平祥代签，祝平祥与凤阳皇城公司均认可祝平祥借用凤阳皇城公司资质承包工程和组织施工的事实，且本院已生效的（2015）蚌民二终字第00183号民事判决亦认定“安徽五河淮河酒厂工程系祝平祥借用凤阳皇城公司的资质承建，祝平祥是实际施工人。”此外，根据五河淮河酒厂二审中提供的记账凭证，亦明确载明“付祝平祥工程款1180000元”，并由祝平祥个人书写收款收据。故综合上述证据，应认定祝平祥是涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，祝平祥缺乏建筑施工资质，其借用凤阳皇城公司的资质与五河淮河酒厂签订施工合同，违反法律强制性规定，合同应属无效。原审法院认定凤阳皇城公司与五河淮河酒厂签订的《建设工程施工合同》无效，符合法律规定，本院予以确认。五河淮河酒厂上诉称祝平祥是涉案工程的项目经理不是实际施工人与事实不符，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，祝平祥组织施工的已完工程于2014年1月6日办理了产权登记，且已经由五河淮河酒厂实际占有并部分使用，应视为该部分工程属合格工程。原审法院按照合同约定计算工程价款并无不当，祝平祥主张五河淮河酒厂给付工程款及逾期付款利息的诉讼请求于法有据，本院予以支持。关于五河淮河酒厂尚欠工程款数额问题。根据产权证记载，祝平祥已经完成的工程量为1#仓库面积4308.67平方米，1#车间面积4181.80平方米。涉案《建设工程施工合同》载明每平方米单价为850元，故祝平祥完成的工程价款应为7216899.5元。五河淮河酒厂主张已给付工程款210.82万元，祝平祥认可已经收到工程款157万元，对其余工程款不予认可。根据庭审查明，五河淮河酒厂已经为祝平祥垫付商品混凝土款27万元，垫付招待费3363元、垫付电费4193.11元，祝平祥向五河淮河酒厂法定代表人韩帅借款3000元，五河淮河酒厂共计支付工程款为1850556.11元。故五河淮河酒厂尚欠祝平祥工程款数额为5366343.39元。因祝平祥系涉案工程的实际施工人，其对完工工程承担保修义务，根据《建设工程质量管理条例》的规定，房屋主体结构保修期为房屋合理使用年限，屋面防水等工程的保修期为五年，故祝平祥主张的工程款中宜相应扣除5%保修金（已完工的工程价款7216899.5元×5%=360844.96元）。据此，五河淮河酒厂应给付祝平祥的工程款数额为5005498.43元（7216899.5元-1850556.11元-360844.96元=5005498.43元）。五河淮河酒厂上诉称合同约定的工程单价是平均价，不应按照每平方米850元计算工程价款，该上诉理由与合同约定不符，本院不予支持。至于五河淮河酒厂辩称的工程质量问题，可依法另行主张。关于原审程序是否违法的问题。五河淮河酒厂上诉称原审法院第一次庭审结束后再次开庭审理，且为祝平祥调取证据，违反法定程序。根据《最高人民法院关于简易程序的若干规定》第二十三条的规定，适用简易程序案件应一次开庭审结，人民法院认为确有必要再次开庭的除外。关于开庭次数，法律上除对适用简易程序审理的案件有原则性规定外，对适用普通程序审理的案件并无开庭次数的限制。经审查，原审系适用普通程序审理本案，原审法院在第一次开庭未能查明相关案件事实的情况下，为保证案件得到公正处理，再次开庭审理，并不违反法定程序。关于五河淮河酒厂称原审法院违反法定程序调取证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条的规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”原审法院依据祝平祥于2015年6月8日向法院递交的调取证据申请书调取证据，符合法律规定。对五河淮河酒厂上诉称原审再次开庭审理案件，调取证据违反法定程序，缺乏法律依据，本院对该上诉理由不予采纳。综上，五河淮河酒厂的上诉理由部分成立，原审认定事实部分有误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、维持安徽省五河县人民法院（2015）五民一初字第01359号民事判决书第一项即凤阳县皇城建筑安装工程有限公司与安徽省五河县淮河酒厂之间签订的建设工程施工合同为无效合同；
二、变更安徽省五河县人民法院（2015）五民一初字第01359号民事判决书第二项为：安徽省五河县淮河酒厂于本判决生效之日起十日内支付祝平祥工程款5005498.43元及利息（利息自2014年1月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）；
三、驳回祝平祥其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53212元，由安徽省五河县淮河酒厂负担46597元，祝平祥负担6615元；二审案件受理费53212元，由安徽省五河县淮河酒厂负担46597元，祝平祥负担6615元；本判决为终审判决。
审 判 长 张 凯
代理
审判员 胡松涛
代理
审判员 陈二伟
二〇一六年二月十九日
书 记 员 王亭亭附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 来自