沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书（2015）沈河民四初字第00655号
原告：郝某
委托代理人：周焕军，沈河区仁杰法律服务所法律工作者。
委托代理人：张剑，辽宁夏森律师事务所律师。
被告：沈阳阅味餐饮管理有限公司，住所地:沈阳市沈河区西滨河路62号6FA3室。
法定代表人：荀凤阳，该公司总经理。
委托代理人：张雨，辽宁欣合律师事务所律师。
原告郝某与被告沈阳阅味餐饮管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年3月18日立案受理后，依法由
审判员石瑷丹担任
审判长、与
代理
审判员张萌萌（主审）、
人民陪审员张玉华组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郝某的委托代理人周焕军、张剑，被告沈阳阅味餐饮管理有限公司的委托代理人张雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郝某诉称，原告于2013年8月入职被告单位，工作岗位为培训部经理，2013年8月入职，工资为4,000元。工期间单位未与本人签订任何劳动合同，也没为本人缴纳任何形式的保险。阅味公司工作时间是早8:30至晚5:30。每周日休息一天，且每周工作时间为48小时。单位法定假日按照国家规定放假，但是每次假日要将没调回来的工资扣掉。2014年11月，被告单方面擅自无故通知原告不用再来单位上班了。为此，我多次找被告领导协商要求支付，被告均予以拒绝。被告的行为严重违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定，原告起诉到法院。诉讼请求：1、判令被告向原告支付因公司无故解除劳动关系，应视为违法解除，须支付相当于2倍月工资的赔偿金，共计12,000元；2、判令被告向原告支付2013年8月至2014年11月加班费共计23,907元；3、判令被告依法向原告给付未签订书面劳动合同的11个月工资即44,000元；4、判令被告依法给付原告掏钱的2013年8月至2014年11月养老保险金等社会保险费用中应当由企业缴纳的部分，共计13,646元；5、判令被告因单方解除劳动关系，须给员工办理失业金。若公司无法办理，须支付3个月失业金及3个月医疗保险共计3,597元；7、判令被告承担本案诉讼费用。
被告沈阳阅味餐饮管理有限公司辩称，首先，被告认为本案是原告出于非法获益动机，通过与其他人（刘欣乔、林晓瑜、蒋爽英）串通，利用合法形式提起的恶意诉讼，损害被告利益的行为。该行为已经涉嫌刑事诈骗，请求人民法院将本案移送公安机关进行立案侦查。如果不移送起诉，仲裁以仲裁请求不属于受案范围为由不予受理与法律规定不符，侵害了被告参与仲裁程序的权利，本案也应该驳回起诉，要求重新仲裁。第二，公司的工作时间是早8:30到11:30，中午休息两个小时，下午1:30至16:30，每周工作6天，没有超过法律规定，不存在加班事实。第三，社会保险问题不属于人民法院的受案范围，保险请求不应该得到支持。第四，原告主张的双倍工资部分超过了仲裁时效，不应该得到支持。
经审理查明，原告郝某2013年8月5日入职被告沈阳阅味餐饮管理有限公司担任培训部经理职务。2014年11月，原告要求被告与其签订劳动合同、为其缴纳社会保险，没有与被告达成一致，原告向被告提出离职，双方劳动关系解除。另查，原告在被告处工作期间，每周工作六天，原告在2013年8月5日至2014年10月31日期间休息日加班共67天。原告解除劳动关系前12个月平均工资为3,851.54元。2015年3月13日，郝某以沈阳阅味餐饮管理有限公司为被申请人向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会作出沈河劳人仲不字[2015]135号不予受理通知书。原告诉至本院。本案审理过程中，原告自愿放弃从入职到2013年10月31日前的未签订劳动合同双倍工资。上述事实，有当事人陈述、沈河劳人仲不字[2015]135号不予受理通知书、考勤表、名片、养老保险、生育保险证明、建设银行对帐明细、短信记录等证据经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，关于双方是否存在劳动关系，根据原告举证的考勤统计表、建设银行对账明细、短信记录，被告的法定代表人荀凤阳在2013年12月14日至2014年11月12日期间以其名义通过银行转账方式每月向原告转入一笔款项，大部分条目为“某月份工资”，且数额相对稳定，另结合原告举证的名片，形成证据链，可以认定为原被告双方存在劳动关系。其中考勤统计表虽然为复印件，但工资的数额和发放月份与建设银行对账明细和短信记录相一致，本院予以采信。故本院认定双方自考勤统计表上载明的2013年8月5日起建立劳动关系。关于未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。双方劳动关系建立时间为2013年8月5日，最迟应于2013年9月4日前签订劳动合同，现双方未签订劳动合同，故应给付原告截止到至2014年8月4日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。本案审理过程中，原告自愿放弃2013年10月31日前的双倍工资，是对自己诉讼权利的处分，本院予以准许。根据原告举证的考勤统计表和工资银行卡对账单，被告应支付原告2013年11月1日至2014年8月4日未签订劳动合同双倍工资差额人民币34,574.24元（3,870+3,870+3,402.26+3,598.57+3,990+3,863.33+3,612.26+4,000(2+4,000(21.75(2天）。关于违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，2014年11月，原告向被告要求被告与其签订劳动合同、为其缴纳社会保险，但没有与被告达成一致，原告口头提出辞职，双方劳动关系解除。此种情形不属于违法解除劳动合同，被告无需支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，此种情形用人单位应支付劳动者经济补偿金。双方劳动关系存续期间为2013年8月5日至2014年11月，故被告应支付原告1.5个月工资作为解除劳动关系经济补偿金，具体数额为人民币5,777.30元（3,851.54(1.5）。关于加班费的诉讼请求，庭审中，原告举证了考勤统计表的复印件，载明原告休息日加班情况，且被告在庭审中自认公司的工作时间为每周工作六天。关于被告抗辩原告每周的实际工作时间不超过法定标准工时制的工作时间的主张，被告未提供相应的证据证明，且未经过综合工时制审批，故本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，双方并未约定每月实发工资中包含加班费，故被告应按照工资标准的200%支付原告每周少休息一天的加班费。根据考勤统计表，原告在2013年8月4日至2014年10月31日期间共加班67天，以原告实际工资数额计算原告休息日的加班工资差额为23,221.97元。关于原告要求被告支付其个人垫付的养老保险费和医疗保险费的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条之规定，职工应当参加基本养老保险和医疗保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费和医疗保险费。原告2013年11月至2014年10月期间的养老保险和医疗保险以灵活就业人员身份由原告自行缴纳，根据原告举证的职工个人缴费工资明细及沈阳市社会医疗保险和生育保险保险参保人员个人权益证明，原告共自行垫付2013年11月至2014年10月的养老保险费6,090.48元，其中60%应由用人单位负担，具体数额计算为3,654.29元（6,090.48(60%）；根据原告举证的盛京银行客户对账单，原告共自行垫付2013年11月至2014年10月的医疗保险费2,557.84元，其中的80%应由用人单位负担，具体数额为人民币2,206.27元（2,557.84(80%）。关于请求支付因未给交纳失业保险而造成的无法领取失业金损失的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险金申领发放办法》第四条之规定，原告非本人意愿中断就业，其情形符合领取失业保险金的条件，由于被告未给原告缴纳失业保险导致原告未能领取失业金，故该损失应由被告予以承担。根据原告举证的职工个人缴费工资明细及沈阳市社会医疗保险和生育保险保险参保人员个人权益证明载明，原告2012年10月在前工作单位失业后曾经领取过11个月的失业保险金，故原告属于重新就业后再次失业，缴费时间按重新就业后的缴费时间计算，以原告在被告处的工作时间为准，原告应领取的失业金数额为人民币2,730元（910元×3个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险金申领发放办法》第四条之规定，
判决如下：
一、被告沈阳阅味餐饮管理有限公司于本判决生效后十五日内给付原告郝某解除劳动合同经济补偿金人民币5,777.30元；
二、被告沈阳阅味餐饮管理有限公司于本判决生效后十五日内给付原告郝某休息日的加班工资差额人民币23,221.97元三、被告沈阳阅味餐饮管理有限公司于本判决生效后十五日内给付原告郝某未签订劳动合同二倍工资差额人民币34,574.24元；
四、被告沈阳阅味餐饮管理有限公司于本判决生效后十五日内给付原告郝某养老保险费人民币3,654.29元、医疗保险费人民币2,206.27元；
五、被告沈阳阅味餐饮管理有限公司于本判决生效后十五日内给付原告郝某未能领取失业保险金的损失人民币2,730元；
六、驳回原告郝某的其他诉讼请求及被告的抗辩。如被告沈阳阅味餐饮管理有限公司、未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告沈阳阅味餐饮管理有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 石瑷丹
代理
审判员 张萌萌
人民陪审员 张玉华
二〇一六年二月十九日
书 记 员 陈禹霏本判决所依照的法律规定《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国社会保险法》第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。第二十三条职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《失业保险金申领发放办法》第四条失业人员符合条例第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律、行政法规另有规定的。《辽宁省省失业保险条例》第十七条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。失业人员就业后再次失业的，缴费时间按重新就业后的缴费时间计算。领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但最长不超过24个月。 关注公众号“”