浙江省瑞安市人民法院民 事 判 决 书（2015）温瑞执分初字第1号原告蔡阿良。委托代理人（特别授权）项春义。被告马纪华。
原告蔡阿良与被告马纪华执行分配方案异议之诉一案，于2015年7月20日向本院起诉。本院受理后，被告马纪华提出管辖权异议，本院于2015年8月12日裁定予以驳回，并依法组成合议庭，于2015年10月10日公开开庭审理了本案。原告蔡阿良及其委托代理人项春义到庭参加诉讼，被告马纪华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告蔡阿良诉称：原告在与仇金凤、徐舒鸣、陈志秋、瑞安市新视野广告装饰有限公司民间借贷纠纷一案诉讼过程中，申请对仇金凤位于苏州市金都名苑x幢x室的房屋进行财产保全。瑞安法院于2011年5月31日向苏州房管局送达房屋保全民事裁定书及协助执行通知书。当日，马纪华与仇金凤抢在瑞安法院向苏州房管局送达保全法律文书之前到苏州房管局办理了房屋抵押登记手续，根据双方签订《借款抵押合同》约定：仇金凤向被告借款100万元，借款期限为12个月，即自2011年5月23日起至2012年5月22日止，仇金凤以位于苏州金都名苑6幢704室的房屋作为上述借款的抵押物，抵押期限自2011年5月23日起至2012年5月22日止。原告蔡阿良认为，被告马纪华与仇金凤之间根本不存在真实的债权债务关系。瑞安法院将苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏民一初字第1318号民事调解书所涉货款及利息1264000元列入对仇金凤位于苏州金都名苑x幢x室的房屋拍卖收入的分配，并认为其中的100万元对该房屋的拍卖收入享有优先受偿权。原告对分配方案提出异议，被告马纪华对原告的异议持有反对意见。综上，2011年5月31日被告与仇金凤签订《借款抵押合同》后，被告并未向仇金凤交付借款，尽管双方办理了抵押登记手续，但由于抵押的债权并不存在，因而被告主张的抵押权不能成立，被告与仇金凤之间根本不存在真实的债权债务关系。且仇金凤在2011年5月20日收到原告的起诉材料后，在2011年5月31日将其名下唯一财产抵押给被告，主观上存在明显恶意，客观上严重损害了原告的合法权益。请求确认被告马纪华100万元债权对仇金凤位于苏州金都名苑6幢704室的房屋拍卖款不享有优先受权。被告马纪华未作答辩也未提供证据。在举证期限内，原告蔡阿良提供以下证据：证据1、原告身份证，拟证明原告主体资格；证据2、送达回证，拟证明仇金凤在2011年5月20日收到原告的起诉材料；证据3、（2011）温瑞商初字第739号民事裁定书，拟证明瑞安法院裁定对仇金凤位于苏州金都名苑x幢x室的房屋进行财产保全；证据4、（2011）温瑞商初字第739号民事判决书、（2012）浙温商终字第118号民事判决书，拟证明原告对仇金凤等人享有1442485元债权；证据5、欠条、欠款确认书、借条，拟证明被告与仇金凤恶意串通，虚构双方之间的债权债务关系；证据6、借款抵押合同、公证书、送达回证，拟证明被告与仇金凤抢在瑞安法院进行诉讼保全之前到苏州房管局办理了抵押登记；证据7、马纪华谈话笔录，拟证明2011年5月31日被告与仇金凤签订《借款抵押合同》后，被告并未向仇金凤交付借款；证据8、（2014）姑苏民一初字第1318号民事调解书，拟证明被告与仇金凤恶意串通，骗取生效法律文书；证据9、执行分配方案，拟证明瑞安法院制订的财产分配方案；证据10、马纪华的报告，拟证明被告对原告的异议持反对意见。被告马纪华未到庭视为放弃质证的权利。上述证据经庭审出示、质证，本院认证如下：证据1—4、证据8系身份证明及生效法律文书，本院予以采信；证据5、证据6系马纪华与仇金凤房屋抵押债权形成依据，与本案有关联性，予以采信；证据7系当事人陈述，证据9、证据10系执行分配方案及书面异议，均予以采信。结合上述已经认定的证据和当事人陈述，本院认定事实如下：2011年5月6日，原告蔡阿良为与仇金凤、徐舒鸣、陈志秋、瑞安市新视野广告装饰有限公司民间借贷纠纷一案，向本院起诉；同年5月20日，本院向仇金凤送达了该案的诉状副本、应诉通知书、举证通知书、传票、证据副本。2011年5月31日，应原告蔡阿良申请，本院赴江苏省苏州市房地产管理局诉讼保全仇金凤名下的坐落于江苏省苏州市银泰路6号金都名苑x幢x室（产权证号：苏房权证市区字第××号），发现仇金凤已于当日将该房屋抵押给被告马纪华，于是向苏州市房地产管理局送达房屋保全民事裁定书及协助执行通知书。2015年4月21日，本院拍卖金都名苑x幢x室得款117万元，涉及仇金凤为被执行人的案件共5件，在制定执行款分配方案时，认定（2015）姑苏执字第287号马纪华与仇金凤买卖合同一案中马纪华的100万元债权享有优先受偿权，其他均为普通债权，蔡阿良对分配方案提出异议，认为抵押权不成立，马纪华对蔡阿良的异议持有反对意见。另查明，（2014）姑苏民一初字第1318号调解书确认：仇金凤于2005年5月起陆续向马纪华购买各式餐厅家具、音响设备、咖啡机等用品共计40万元，结欠利息864000元，共计1264000元，约定于2014年11月17日支付10万元，此后每月25日前支付20万元至付清之日止。2011年5月30日，仇金凤出具借条一份，载明：因买房借款及原经商需要向马纪华借款100万元，以其名下金都名苑x幢x室抵押；次日，双方又订立了借款抵押合同，约定借款100万元，借款期限12个月，从2011年5月23日至2012年5月22日止，抵押期限与借款期限相同，抵押房产位于苏州市银泰路6号金都名苑x幢x室，并对《借款抵押合同》进行公证，当日马纪华与仇金凤办理了房产抵押登记手续，但该笔借款没有实际交付。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”虽然马纪华与仇金凤于2011年5月31日签订了《借款抵押合同》，并对借款抵押合同进行公证，仇金凤也出具借条，但是马纪华没有交付仇金凤100万元借款，故借款合同没有生效。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”由于仇金凤名下的金都名苑x幢x室为马纪华与仇金凤《借款抵押合同》名下的100万元借款提供担保，由于借款抵押合同名下的债权不存在，即主合同未生效，作为从合同的抵押合同也无效，故抵押权不成立；仇金凤明知蔡阿良提起与仇金凤、徐舒鸣、陈志秋、瑞安市新视野广告装饰有限公司民间借贷纠纷诉讼，在收到诉状副本后即与马纪华虚构借款抵押合同，并抢在法院诉讼保全前进行抵押登记，属于规避执行恶意行为。本院执行分配方案中（2014）姑苏民一初字第1318号调解书确认的马纪华债权系货款，与《借款抵押合同》名下的借款不同，该笔货款没有抵押担保，故本院2015年6月1日制定的《关于被执行人徐舒鸣、仇金凤系列案件分配方案》给予马纪华优先受偿100万元不当，原告蔡阿良对执行分配方案提出异议成立，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百一十二条之规定，
判决如下：
一、确认参与分配的（2015）姑苏执字第287号马纪华债权不享有优先受偿权；
二、由本院执行局重新制作分配方案。本案受理费13800元，由被告马纪华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审判长 张德朝
审判员 叶 航
审判员 丁瑞芳
二〇一六年二月十八日
书记员 许彬彬 微信公众号“”