广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终66号
上诉人（原审原告）：汤先军，男，汉族，住四川省大竹县，公民身份号码×××4598。
委托代理人：宦均，广东尚宽律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：中山市东成家具有限公司，住所地广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：林明超，该公司业务经理。
委托代理人：邵红，广东广中律师事务所律师。
委托代理人：谢建华，该公司员工。
上诉人汤先军因与被上诉人中山市东成家具有限公司（以下简称东成公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的（2015）中一法沙民五初字第196号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2014年4月8日，东成公司作为发包方（甲方）与汤先军作为承包方（乙方）签订《木工车间生产承包合同》一份，主要约定：第一条合同期限，1.合同期限从一年，从2014年2月15日至2015年2月15日。2.合同期前3个月为试用期，合同期满后在甲方认可的情况下，乙方优先续签合同；第二条工作内容及要求，1.乙方负责生产人员的组织，由甲方统一管理，在不违反劳动法和厂规厂纪的情况下，乙方可根据生产的实际情况对车间工作人员作以调整，录用和辞退员工乙方须写出书面报告须经生产主管及生产总监和公司人事部同意。2.乙方必须配合生产主管工作，服从管理，根据生产计划严格执行按时按质按量完成各项生产任务。3.乙方应根据甲方的工作岗位和要求安排工作人员，必须能够胜任本岗位工作。4.乙方的生产工序为除开料，介板，干燥工序，包含其他木工毛身前所有工序（断板由甲方负责）。5.乙方作业时要严格控制能耗，料耗，不得浪费。6.乙方负责所有易损生产辅助材料如锯片、刀具、磨具、胶水等（砂光机砂带及木工胶由甲方负责）。7.如果甲方供料（如花枝、酸枝），烂料拼补由乙方负责；第三条工作时间，1.车间工作时间根据甲方生产需要，按甲方规定执行。2.员工如有事情请假，要事先向生产主管以书面形式请假按照公司制度，经批准后方可离岗。第四条劳动报酬及支付方式，1.乙方的工资为计件制，采取多劳多得的原则。2.乙方在完成每批木工生产产品后，在每月结算工资时，除扣除相关费用只能支取不超过1万元费用，直至扣除5万元包工保证金后才能按月结算，直至合同期满最后一次结清。3.乙方为甲方全职工作（按照工厂正常工作时间工作含加班时间），在工厂工作时间21天以上，其余时间为出差采购，1～2天为休息。4.乙方的当月工资在下月5号前发放，但必须由员工本人签字后方可领取；第五条劳动纪律，1.乙方应遵守甲方制定的《公司管理制度》和《生产车间管理制度》，如违反纪律，则按制度进行处罚。2.乙方在作业时必须遵守安全操作的有关规定，不得违规作业，如果因操作不当，引起公司的损失，乙方必须进行合理赔偿；……第八条甲方责任，1.每月每条木工组生产线的保障工价最低总值为15万元木工包工工价。2.生产计划单和料单。3.停电超过4天，甲方补2500元／天／线。4.甲方无故解除合同需要提前30天通知并支付一个月包工产值（15万元）每条木工生产线作为解散工人的补偿。5.如甲方提高生产量需要提前20天通知乙方安排人员，在合同期间，减少生产量，要补偿减少额度的1.5倍用于工人解散费用。6.如果乙方在全力配合下因为甲方供料不足，雕花延迟等原因造成乙方工作完全停顿超过3天（不含3天），甲方补15／28×0.5=1480元／天／线；第九条乙方责任，1.乙方每月每条线不能完成保底产量15万元木工包工工价，应按实际产量完成计算工资，甲方不给乙方保底工资。2.甲方木工生产线最高产量定为45万元木工包工工价，乙方有义务保质保量按时完成生产任务，如连续两月不能按时完成生产任务，甲方有权解除合同。3.乙方须爱护甲方设备，应对设备进行日常清理保养，按规范操作，如因不保养和违规操作造成设备损坏，甲方将追究乙方责任。4.乙方工作人员按甲方提供料单，产量和规格进行生产，产量质量必须要求达到甲方的要求，出现以下情况由乙方承担材料费、返工费和运输费（如没有按照料单加工到标准尺寸等失误造成产品规格和数量与料单不符的，料单数据有疑点的不与甲方沟通擅自生产，产品质量不合格等）……；第十一条其他，1.本合同在履行中发生争执，任何一方均可向企业劳动争议调解委员会申请调解，也可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当天，双方签订补充协议一份，约定：1.4月（全月）开一条生产线甲方提供15万元产值产品与乙方生产；2.5月开始开2条生产线提供30万元产值产品与乙方生产，并于6月5日前借支5万元与乙方。上述合同签订后，东成公司派汤先军到其在老挝××省设立的一家锯木厂负责管理工作，汤先军以东成公司的名义招聘24名越南、中国木工组成生产线生产家具。东成公司于2014年7月5日以汤先军无法达成工作要求为由与其解除合同，并于次日进行结算，结账清单载明：8种家具产品，合计175套，其中有130套家具因未完成而按25%或定额作出扣减工价，加上木工打杂工资、工具折扣、木工工资补贴，再扣减已付款项568097元（22500元＋160000元＋132343元＋122581元＋130673元，包含越南、中国工人工资），最终东成公司需付汤先军1762元。汤先军在该结账单上签名确认收到所有款项。原审法院另查明：从汤先军的护照反映其于2014年4月至6月期间在中国境外的天数分别为7天、17天、14天。原审法院又查明：汤先军于2015年5月6日以东成公司拖欠工资及无故解除合同为由诉至中山市劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决东成公司支付汤先军：1.2014年5月1日至7月5日期间克扣、拖欠的工资576971元；2.拖欠工资应加付的25%的经济补偿金144242.75元（576971元×25%）；3.无故解除合同的解散工人补偿费300000元；4.因未提前30天通知解除合同的工资损失300000元；5.2014年5月至7月期间因减少生产量的工人解散费865456.5元（按减少生产量的1.5倍计算，即576971元×1.5）。该会于2015年7月22日作出中劳人仲案字（2015）1749号仲裁裁决书，裁决：1.东成公司支付汤先军2014年6月、7月工资5060.9元；2.驳回汤先军其余的仲裁请求。汤先军不服该裁决，于法定期限内诉至原审法院，请求判令：1.东成公司支付2014年4月被克扣的工价款61558元（246232元×25%）；2.东成公司支付2014年5月减少生产量的补偿金340456元［（300000元-73029元）×1.5］；3.东成公司支付2014年6月减少生产量的补偿金450000元（300000元×1.5）；4.东成公司支付2014年7月1日至5日减少生产量的补偿金75000元（300000元÷30天／月×5天×1.5）；5.东成公司支付单方解除合同的补偿金300000元（150000元×2）。原审诉讼中，汤先军变更其诉讼请求如下：1.东成公司支付汤先军2014年5月1日至同年7月5日期间克扣、拖欠的工资576971元；2.东成公司支付汤先军拖欠工资应加付的25%的经济补偿金144242.75元（576971元×25%）；3.东成公司支付汤先军无故解除合同的解散工人补偿费300000元。原审庭审中，汤先军、东成公司双方向原审法院申请14天的调解期限，但期限届满后双方仍未达成调解协议。原审法院认为：本案虽为追索劳动报酬纠纷，但汤先军与东成公司签订的《木工车间生产承包合同》系包含劳动关系内容和企业内部承包关系内容的混合合同，当中的权利义务相互牵涉，为免于当事人累讼，本案对汤先军、东成公司的劳动关系和企业内部承包关系纠纷一并处理。根据汤先军、东成公司的诉、辩，本案争议焦点为东成公司解除《木工车间生产承包合同》是否合法。汤先军主张东成公司每月提供生产的家具的工价低于保底价，是东成公司违法解除涉案合同。东成公司则主张每月提供给汤先军的家具连保底工价都无法完成，所以经过3个月的试用后以汤先军违反约定为由解除合同。对此原审法院认为，首先，经双方确认的结账清单反映汤先军承包的生产线所生产的家具确有未完成的事实存在，且占大部分，由此可见即使东成公司提供更多的木料，汤先军承包的生产线亦不能按约定保质保量完成保底工价。其次，汤先军于2014年4月至6月期间在中国境外的天数分别为7天、17天、14天，即使全算为汤先军在老挝工厂的工作时间，亦远未符合每月在工厂工作21天以上的约定，显而易见汤先军已违反厂规厂纪，未尽管理者的职责，导致生产线未能完成保底工价，在试用期内东成公司要求解除涉案合同，合理合法，原审法院予以认定，为此汤先军要求东成公司支付无故解除合同的解散工人补偿费300000元的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院予以驳回。涉案承包合同及补充协议约定东成公司自2014年5月起向汤先军提供每月2条木工组生产线，每条生产线的保底产量为15万元木工包工价，该价格已包含汤先军及其他生产班组工人的劳动报酬，亦包含汤先军在生产过程中必要的生产辅料投入及一定的利润，双方于解除合同时已结清工价款，汤先军要求东成公司支付2014年5月1日至同年7月5日期间克扣、拖欠的工资576971元的请求，与事实相悖，本应予以驳回，但基于仲裁裁决东成公司支付汤先军2014年6月、7月工资5060.9元，对此东成公司未向法院申请撤销，视为东成公司接受该项裁决，故东成公司应该数额予以支付汤先军。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位拖欠劳动报酬，经劳动行政部门责令限期支付而逾期未支付的，须加付赔偿金。本案中，东成公司已结清汤先军的工价款，且汤先军关于东成公司拖欠工资的主张未经劳动行政部门处理，故汤先军要求东成公司支付拖欠工资应加付25%的经济补偿金的请求，缺乏事实依据，原审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：
一、东成公司于判决生效之日起七日内支付汤先军2014年6月、7月工资5060.9元；
二、驳回汤先军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由汤先军负担。
上诉人汤先军不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、双方所签《木工车间生产承包合同》是既包含劳动关系又包含内部承包关系的混合合同。它不是单纯的劳动关系，所以，每条线15万元的保底工价应严格执行，2014年5月1日至2014年7月5日拖欠的工资576971元应予支付。1.本案中工人是上诉人所组织和承担费用。6名中国工人和18名越南工人是上诉人所招聘，办理签证、机票等费用都是上诉人所承担。2.24名中国和越南工人的工资都是由上诉人所承担和支付。3.生产未完成并不是上诉人的责任。根据双方签订的合同约定，原材料由被上诉人提供，对于被上诉人已提供的原材料，上诉人都已完成了生产，被上诉人负责人潘革所签署的《质量交接确认》都已确认上诉人已完成的工作是合格的。对于2014年4月、5月未完成组装的工作，是被上诉人原材料供应不足所致。综上所述，未完成足额生产的原因是被上诉人没有足额提供原材料。
二、2014年7月6日的计算单并非结算性质，并非合同权利义务履行完毕的证明，一审认为工资已结清的认定是错误认定。
三、一审判决显失公平。上诉人支付的24名工人的往返国际机票、支付的几个月工资已共计达到三十多万元，一审判决仅支付5060.9元，显然违背了基本的公平常识和良知。
四、所谓的试用期条款违法，属无效条款，其单方解除合同，应支付解除合同的经济补偿金和解散工人补偿费。《木工车间生产承包合同》是2014年2月15日签订成立和生效。因为合同期为一年，终止时间是2015年2月15日，所以，开始的时间只能是2014年2月15日。2014年2月25日已在老挝履行《木工车间生产承包合同》生产，上诉人提供的证据4、5、6充分证明了这一点。根据《劳动合同法》，一年以上不满三年的劳动合同，试用期不得超过2个月。所以，双方所签合同试用期为3个月是无效的，而本案上诉人组织人员到异国他乡根本不存在需试用期问题。上诉人于2014年2月25日开始履行合同，早已超过了试用期限，在试用期内被上诉人没有提出任何异议。上诉人作为承包人，需负责辅料的采购，不能简单地天天守在工厂，上诉人在工厂不足21天，是为被上诉人采购原材料所致，不能认为是违反厂规厂纪，上诉人在老挝没有找到定制木工刀具的工厂，必须回国定制，上诉人的外围工作远超预期，而导致在工厂不足21天的情况，在试用期内被上诉人没有提出任何异议，被上诉人解除承包合同是非法的，应按合同的约定支付解散工人的补偿费30万元以及解除合同的经济补偿金。综上，请求撤销原审判决，支持上诉人汤先军的一审诉讼请求。
被上诉人东成公司答辩称：本案法律关系应为外派劳务及外派劳务承包关系，应当适用外派劳务特别法律规定，不适用劳动合同法规定。本案合同为无效合同。本案是上诉人汤先军违约导致双方签订合同予以解除。请求维持原审判决。本院
经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明：汤先军之前曾向广东省中山市第一人民法院以东成公司为被告，请求判令：1.东成公司支付2014年4月被克扣的工价款61558元；2.东成公司支付2014年5月减少生产量的补偿金340456元；3.东成公司支付2014年6月减少生产量的补偿金450000元；4.东成公司支付2014年7月1日至5日减少生产量的补偿金75000元；5.东成公司支付单方解除合同的补偿金300000元。中山市第一人民法院经审理作出（2015）中一法沙民二初字第134－1号民事裁定，以双方之间的劳动争议纠纷应先经过劳动仲裁前置程序为由，驳回汤先军的起诉。双方收到该裁定后，均没有提起上诉。汤先军后于2015年5月6日向中山市劳动人事争议仲裁委员会提起所涉本案劳动仲裁。
本院认为：针对上诉人汤先军的上诉意见、被上诉人东成公司答辩意见，以及双方的陈述以及提供证据，本院分析如下：首先，汤先军与东成公司签订的《木工车间生产承包合同》虽然包含劳动合同的某些属性，但是实质上为内部承包合同，为平等主体之间签订的合同；其次，汤先军的诉讼请求包括：1.东成公司支付汤先军2014年5月1日至同年7月5日期间克扣、拖欠的工资576971元；2.东成公司支付汤先军拖欠工资应加付的25%的经济补偿金144242.75元（576971元×25%）；3.东成公司支付汤先军无故解除合同的解散工人补偿费300000元。从汤先军的上述诉讼请求以及所依据事实和理由来看，其中诉讼请求1和诉讼请求3均与双方签订合同的性质、合同的解除，是否违约等事实的认定有密切联系，实为双方在履行上述承包合同过程中产生的争议，因此，汤先军的该两项诉求明显不属于因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定而产生的争议，应属于平等主体之间的普通民事争议。原审对此将其与本案劳动争议一并审查，明显不当。因劳动争议与普通民事争议在认定事实、适用法律上有明显区别，为充分保护当事人的合法权益，故本院对该两项诉讼请求在本案中不予审查，上诉人汤先军可以另案向原审人民法院起诉，要求处理。关于汤先军主张的诉讼请求2即拖欠工资应加付的25%经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位拖欠劳动报酬，经劳动行政部门责令限期支付而逾期未支付的，须加付赔偿金。本案中，汤先军关于东成公司拖欠工资的主张未经劳动行政部门处理，即东成公司并不存在经劳动行政部门责令支付拖欠的工资而逾期未支付的情形，故汤先军该诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。另因涉案仲裁裁决及原审判决确定东成公司支付汤先军2014年6月、7月工资5060.9元，东成公司并未提出异议，本院在此予以维持。综上，原审判决认定事实虽有不妥，但处理结果可以维持。上诉人汤先军的上诉理由，本院在本案中不予采纳，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汤先军负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑄
审 判 员 梁艳凤
代理
审判员 卢俊辉
二〇一六年二月十八日
书 记 员 彭思维 来源：百度搜索“”