江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）宁刑二终字第292号抗诉机关南京市栖霞区人民检察院。原审被告人钱某，男，1956年12月30日出生，汉族，文盲。2015年5月14日因涉嫌犯销售假药罪被取保候审。原审被告人李某，女，1965年10月11日出生，汉族，文盲。2015年5月14日因涉嫌犯销售假药罪被取保候审。南京市栖霞区人民法院审理南京市栖霞区人民检察院指控被告人钱某、李某犯销售有毒、有害食品罪一案，于2015年11月23日作出（2015）栖刑初字第339号刑事判决。宣判后，南京市栖霞区人民检察院提出抗诉，江苏省南京市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派代理检察员聂婷婷出庭履行职务。原审被告人钱某、李某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审人民法院判决认定：2014年9月底，被告人钱某、李某在本市栖霞区马群新街经营一家成人用品超市，其中销售“vigour”、“鹿龟宝”、“尼克”等性保健品。2015年4月17日，南京市栖霞区食品药品监督管理局向钱某、李某发放《关于清查非法添加“西地那非”类保健品（药品）的告知书》，告知其停止销售含有国家禁止添加西地那非等成分的保健品，但二被告人仍然继续进行销售。同年5月13日，南京市公安局栖霞分局与南京市栖霞区食品药品监督管理局对钱某、李某经营的上述成人用品超市进行检查，现场查获标注有“vigour”、“鹿龟宝”、“尼克”、“onenightlove”、“cialis”等名称的性保健品197粒。经鉴定，上述被查获的197粒性保健品中均检出西地那非成分。原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：被告人钱某、李某的供述和辩解、常住人口信息表、接处警登记表、受案登记表、查获经过、扣押决定书、扣押清单、南京市栖霞区食品药品监督管理局告知书、现场图、刑事摄影照片、南京市栖霞区食品药品监督管理局关于鹿龟宝等产品定性的函、南京市食品药品检验所出具的检验报告、现场检查笔录、辨认笔录等。原审人民法院认为，被告人钱某、李某共同销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。被告人钱某、李某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人钱某、李某共同实施销售有毒、有害食品行为，系共同犯罪；二被告人在共同犯罪中地位、作用相当，不区分主、从犯。被告人钱某、李某归案后均能够如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，以销售有毒、有害食品罪判处被告人钱某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；以销售有毒、有害食品罪判处被告人李某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。依法扣押的197粒性保健品，予以没收。宣判后，南京市栖霞区人民检察院提出抗诉，认为原审判决对被告人钱某、李某判处缓刑，但没有同时宣告禁止令，适用法律错误。江苏省南京市人民检察院认为南京市栖霞区人民检察院抗诉正确，应予支持。理由如下：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，对于实施危害食品安全的犯罪分子，根据犯罪事实、情节和悔罪表现，符合刑法规定的缓刑适用条件的，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。本案原审被告人钱某、李某犯销售有毒、有害食品罪，属于该司法解释规定的情形，原审判决对钱某、李某适用缓刑，但未同时宣告禁止令，属适用法律错误，应当予以纠正。二审
经审理查明，原审判决认定原审被告人钱某、李某在其共同经营的成人用品店中销售含有西地那非成分的性保健品的事实，原审被告人钱某、李某均予供认不讳，原审被告人钱某、李某的供述相互印证，且分别得到查获经过、扣押清单、南京市栖霞区食品药品监督管理局告知书和函、南京市食品药品检验所出具的检验报告、现场图、刑事摄影照片等证据证实。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人钱某、李某共同销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪。原审被告人钱某、李某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。原审被告人钱某、李某归案后均能够如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人钱某、李某犯罪情节较轻，有悔罪表现，均符合判处缓刑条件。原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，对原审被告人钱某、李某判处缓刑适当。但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，对危害食品安全的犯罪分子适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动，原审判决对原审被告人钱某、李某判处缓刑，但未同时宣告禁止令，系法律适用错误，应予纠正，抗诉机关发表的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，
判决如下：
一、维持南京市栖霞区人民法院（2015）栖刑初字第339号刑事判决的定罪、量刑及涉案财物处置部分，即被告人钱某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。被告人李某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。依法扣押的197粒性保健品，予以没收。
二、禁止原审被告人钱某、李某在缓刑考验期限内从事保健食品生产、销售及相关活动。本判决为终审判决。
审 判 长 卞国栋
代理
审判员 刘明世
代理
审判员 刘天虹
二〇一六年二月十八日
书 记 员 孟鑫鑫 关注微信公众号“”