呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）呼民四终字第00783号上诉人（原审被告）赵贵平，男，1968年8月10日出生，汉族，无固定职业，现住呼和浩特市玉泉区西口民乐园小区*号楼*单元***号。委托代理人李文平，内蒙古卓然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）内蒙古巨东房地产开发有限责任公司。住所地呼和浩特市赛罕区诺和木勒大街**号A.*座综合楼*单元*层****室。法定代表人张玉宝，该公司董事长。委托代理人崔晓兵，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托代理人付彦彬，内蒙古誉昊律师事务所律师。
上诉人赵贵平因与被上诉人内蒙古巨东房地产开发有限责任公司（以下简称巨东房地产公司）民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民二初字第01121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人赵贵平及其委托代理人李文平、被上诉人巨东房地产公司的委托代理人付彦彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，2011年12月10日，赵贵平与巨东房地产公司签订《借款协议》，协议约定：赵贵平向巨东房地产公司借款50万元，借款期限自2011年12月10日至2012年6月10日，借款利率月息2%。协议签订后，巨东房地产公司向赵贵平交付了50万元借款。借款到期后，赵贵平未偿还借款本息。巨东房地产公司于2015年6月23日起诉至呼和浩特市玉泉区人民法院，请求：1、依法判令赵贵平偿还借款本金50万元；2、依法判令赵贵平偿还借款利息424333元（暂计算至2015年6月5日）以及至实际给付之日止的利息；3、案件受理费由赵贵平负担。原审法院认为，赵贵平向巨东房地产公司借款属实，有《借款协议》、借款单、中国工商银行个人业务凭证为证，予以确认。巨东房地产公司要求赵贵平返还借款本金及利息，予以支持。赵贵平辩称该借款已经由巨东房地产公司抵顶的房屋冲减，没有提供相关证据，不予支持。根据巨东房地产公司提供的电话录音，能够证明巨东房地产公司于借款到期后多次向赵贵平主张还款，赵贵平主张诉讼时效已过的抗辩理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和第二百一十一条第二款的规定，判决：赵贵平于判决生效之日起十日内返还内蒙古巨东房地产开发有限责任公司借款50万元，并支付利息（以本金50万为基数，从2011年12月10日开始，按月利率2%计算到借款实际付清为止）。案件受理费6522元（减半收取），由赵贵平负担。赵贵平不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实错误。巨东房地产公司已用抵顶的房屋冲抵了赵贵平应付的50万元借款本金及6万元利息。巨东房地产公司与赵贵平之间是建设工程承包合同关系，至2011年11月底，巨东房地产公司按工程进度用18套房屋抵顶了赵贵平70%的应付工程款。2011年12月10日双方签订借款协议，约定巨东房地产公司向赵贵平提供50万元借款，赵贵平以在巨东房地产公司施工建筑抵顶的一套房屋作抵押；到期不能还本付息，巨东房地产有权以均价每平米2600元扣回抵顶给赵贵平的房屋。借款到期后，赵贵平未依照借款协议还款，巨东房地产公司自行以抵顶的房屋冲抵了借款本息。由于抵顶的房屋始终在巨东房地产公司的控制之下，该冲抵非法律行为，而是事实行为，根据法律规定赵贵平无需举证证明。一审法院根据巨东房地产公司提供的电话录音认定还款未超过诉讼时效错误，巨东房地产公司的主张已超过诉讼时效。该录音于2015年6月3日录制，巨东房地产公司的主张已超过法定诉讼时效期间，在内容上赵贵平也未就还款请求作出是否同意还款、还多少、怎么还等任何意思表示。另外，一审法院认定根据电话录音，能够证明巨东房地产公司多次向赵贵平主张还款没有事实根据。在此之前，巨东房地产公司从未提出过还款主张；
二、一审法院适用法律错误。逾期还款期间的利息不应按2%计算。双方在借款协议中未约定逾期还款的利息，应当按照银行同期贷款利率计算。请求：撤销一审判决，驳回巨东房地产公司的全部诉讼请求。巨东房地产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
一、赵贵平未向巨东房地产公司履行还款义务。双方借款协议中的约定为巨东房地产公司的权利，非义务，巨东房地产公司可以选择扣回房屋抵顶，也可以选择要求还款。借款到期后，巨东房地产公司并未扣回抵顶的房屋，故要求赵贵平还款符合合同约定，符合法律规定。本案系民间借贷纠纷，赵贵平与巨东房地产公司的建设工程施工合同与本案不是同一法律关系。若赵贵平认为巨东房地产公司已经扣回其房屋，抵顶了本案所涉借款，应当举证证明；
二、借款到期后巨东房地产公司多次向赵贵平主张还款，赵贵平以各种理由推脱，故巨东房地产公司的主张未超过诉讼时效；
三、一审法院判令按照2%的月利率支付至实际付清之日止的利息符合法律规定。二审庭审中，赵贵平向本院提供以下证据：工程预付单据复印件6张，拟证明赵贵平与巨东房地产公司之间存在工程款合同，50万元的借款已用房屋冲抵。巨东房地产公司质证认为，该证据不属于新证据，没有原件，有些没有签字，无盖章，对真实性不予认可。内容显示是一份工程款拨付单，与本案无关联性。对于赵贵平所举证据因其系复印件，并且巨东房地产公司不予认可，
本院认为与本案无关联性，故不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据巨东房地产公司提供的证据能够证明巨东房地产公司与赵贵平之间存在民间借贷法律关系，赵贵平应按照合同约定履行还款义务。赵贵平诉称所借款项已由巨东房地产公司扣回房屋冲抵，但根据现有证据不能证明其该主张，故一审认定并无不当。关于逾期利息，当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息应予支持，一审判决并无不当。关于本案是否已超过诉讼时效的问题，对于巨东房地产公司提供的电话录音，赵贵平对该录音的真实性予以认可，故根据该录音证据，可以认定巨东房地产公司于借款到期后多次向赵贵平主张还款，故本案未超过诉讼时效期间。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人赵贵平的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人赵贵平负担。本判决为终审判决。
审判长 伏 春
审判员 李 娜
审判员 洪齐艳
二〇一六年二月十八日
书记员 刘子贺 关注公众号“”