山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）晋民终字第231号
上诉人（原审被告）：赵宇，住黑龙江省大庆市。
委托代理人：田全成，山西泽润律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：卓亚保，住山西省临汾市。
委托代理人：韩斌，山西近道律师事务所律师。
原审
被告：李炎，住北京市海淀区。
原审
被告：李建峰，住北京市朝阳区。
委托代理人：王红蕾，北京首特律师事务所律师。
原审
被告：王贵财，住北京市朝阳区。
委托代理人：曹传华，北京市安衡律师事务所律师。
原审
被告：谢枫，住北京市海淀区。
原审
被告：顺泰担保有限公司，住所地：北京市朝阳区建国门外大街2号院2号楼1205室。
法定代表人：马楠，该公司总经理。
原审
被告：大庆乳品厂有限责任公司，住所地：大庆市高新区安萨路18公里处。
法定代表人：赵传文，该公司董事长。
上诉人赵宇因与被上诉人卓亚保及原审被告李炎、李建峰、王贵财、谢枫、顺泰担保有限公司、大庆乳品厂有限责任公司借款合同纠纷一案，不服临汾市中级人民法院于2014年5月20日作出的（2013）临民初字第00113号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵宇的委托代理人田全成，被上诉人卓亚保及其委托代理人韩斌，原审被告李建峰的委托代理人王红蕾，原审被告王贵财及其委托代理人曹传华，原审被告谢枫到庭参加诉讼。李炎、顺泰担保有限公司、大庆乳品厂有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。临汾市中级人民法院
经审理查明，2012年3月28日，原告卓亚保与被告赵宇签订《借款合同》，约定：借款用途为资金过桥，借款金额3000万元人民币，借款期限为90天，自2012年3月28日起至2012年6月27日止；约定赵宇还款方式采用到期一次性还款方式，赵宇还款每逾期一日，应按3000万元的日万分之五作为违约金支付卓亚保；在合同约定的借款期限届满七日内不还款的，赵宇应按3000万元的5％向卓亚保承担违约责任，该违约金独立存在。该借款合同赵宇签字并摁手印，同时赵宇作为大庆乳品厂有限责任公司的法人加盖该公司公章，李炎签署同意担保。同日，双方又签订一份《借款合同补充协议》，约定借款月利率为32‰即月息96万元整。同日赵宇出具借据，金额3000万元，期限从2012年3月28日至2012年6月27日，利率按月32‰。2012年3月28日，赵宇出具《收款书》：收到卓亚保借款壹仟伍佰万元整，授权将借款壹仟伍佰万元以转账方式转入北京旺通和祥投资有限公司，账号为×××。2012年4月13日，卓亚保将300万元转入赵宇户名，账号为×××。2012年6月13日，卓亚保按赵宇要求通过网上银行转入陈坤、苏珊、田博、郝利平名下四个账户750万元，账号分别为×××、×××、×××、×××；赵宇出具《收款书》：今收到卓亚保借款柒佰伍拾万元。2012年6月13日，卓亚保按赵宇要求通过网上银行分两笔转入赵丹名下644．4万元，账号为×××；赵宇出具《收款书》：收到卓亚保借款陆佰肆拾肆万肆仟元。卓亚保按本金3300万元、月息32‰预先扣除了一个月利息105．6万元，共计支付给赵宇借款3194．4万元。借款到期后，赵宇偿还部分借款本金和利息。2013年10月8日，赵宇签署确认函，确认：赵宇2012年3月28日向卓亚保借款本金3300万元，截至2013年10月8日尚欠本金3100万元整，利息900万元。为确保借款合同顺利实现，2012年3月28日被告李炎为赵宇借款出具《无限连带责任保证书》，并与卓亚保签订《房地产抵押合同》，以位于北京通州区八里桥街68号3号楼12层1504的房屋抵押（已办理抵押登记）；同时出具承诺将北京市朝阳区水碾子北里l号楼1单元1001号及307号两套房产抵押给卓亚保。2012年3月28日被告李建峰与原告卓亚保签订《保证担保合同》及《房地产抵押合同》，以北京市朝阳区安立路56号3至4层0304房地产设定抵押并办理抵押登记（X京房他证朝字第3264**号）。2012年5月30日，被告王贵财与卓亚保签订《保证担保合同》及《房屋抵押合同》，以北京市朝阳区芍药居北里305号楼1层24-27轴房地产设定抵押，并办理抵押登记（X京房他证朝字第3347**号）。2012年3月28日被告谢枫与卓亚保签订《保证担保合同》，谢枫承诺对赵宇该笔借款承担连带责任保证。2012年3月28日顺泰担保有限公司出具《担保书》及《无限连带责任保证书》，承诺对赵宇该笔借款承担连带责任保证。2012年3月28日大庆乳品厂有限责任公司出具的《无限连带责任保证书》，承诺对赵宇该笔借款承担连带责任保证。案件审理期间，2013年12月8日，甲方卓亚保与乙方赵宇、赵传文（赵宇父亲）、丙方王贵财签订《还款协议》，截止到2013年12月8日，赵宇共欠本金3100万元，利息992万元；赵传文自愿作为该笔借款共同还款人：王贵财承诺继续对赵宇该笔借款承担连带责任担保。临汾市中级人民法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。本案中原告卓亚保与被告赵宇之间签订的借款合同及补充协议是双方真实意思的表示，内容合法有效。借款合同签订后，原告卓亚保依约履行了出借款项义务，向赵宇本人及赵宇授权的他人支付借款；赵宇出具了借据及多份收款书，证实确实收到借款；在诉讼中赵宇又出具确认函予以确认借款本金及利息，双方的履行行为足以证明双方之间借款法律关系真实有效。
被告赵宇辩称借款合同终止履行的理由，无证据支持，不能成立；赵宇申请鉴定已超过举证期限，本院不予准许。借款到期后，赵宇理应按照约定偿还卓亚保借款本金及欠付利息。借款协议履行过程中，卓亚保预先扣除105．6万元利息，违反法律规定，应当按照实际支付款项3194．4万元认定借款本金。截止到2013年10月8日赵宇尚欠借款本金应为2994．4万元，利息900万元。卓亚保主张的违约金及逾期罚息，已超过法律规定“民间借贷利率不得超过银行同类贷款利率的四倍”限度，对于双方确认之后自2013年10月9日的利率按银行同类贷款利率的四倍计算。2013年被告李炎、李建峰、王贵财与原告卓亚保不但签订有《房地产抵押合同》，还签订有《保证担保合同》、《无限连带责任保证书》；谢枫、顺泰担保有限公司、大庆乳品厂有限责任公司与卓亚保签订有《保证担保合同》、《无限连带责任保证书》，均合法有效，其对赵宇该笔借款承担连带责任保证得意思表示真实。在赵宇逾期未能归还借款的情况下，李炎、李建峰、王贵财、谢枫、顺泰担保有限公司、大庆乳品厂有限责任公司作为保证人，理应依法承担连带保证责任。李炎、李建峰、王贵财向卓亚保提供的已办理抵押登记的房屋，抵押权依法成立，卓亚保有权依法优先受偿。李建峰辩称理由无证据支持，不足以对抗其承担保证责任的承诺；大庆乳品厂有限责任公司在提供担保时法定代表人即为赵宇，其签字盖章行为应当认定足以代表公司，故李建峰和大庆乳品厂有限责任公司辩称理由，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十一条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决：
一、被告赵宇偿还原告卓亚保借款本金2994．4万元及利息900万元（自2013年10月9日起按银行同类贷款利率的四倍计息至判决指定的履行期限届满之日止）；
二、被告李炎、李建峰、王贵财、谢枫、顺泰担保有限公司、大庆乳品厂有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；
三、驳回原告卓亚保的其他诉讼请求。上述给付内容于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费196800元，保全费5000元，共计201800元，由被告赵宇、李炎、李建峰、王贵财、谢枫、顺泰担保有限公司、大庆乳品厂有限责任公司共同负担。
上诉人赵宇不服一审判决，上诉称：（一）原审程序违法。原审诉讼中，合议庭并未依法向上诉人送达被上诉人证据。2014年4月2日原审承办法官向上诉人代理人送达开庭传票时，在代理人的要求下，才将被上诉人提交的证据复印后交与上诉人的代理人并明确告知上诉人的代理人，上诉人如有证据需要提交，应当在收到证据后30日内提交。之后，上诉人经过对被上诉人提交证据的甄别，在30天期限内提出了《鉴定申请》。对此，原审判决以“申请鉴定已超过举证期限”为由不进行鉴定显然程序违法。（二）山西省临汾市中级人民法院（2013）临民初字第00113号民事判决（下称“原审判决”）认定事实错误。1、上诉人与被上诉人签订的《借款合同》并未实际履行。上诉人与被上诉人之间的债权债务关系即借款的实际发生金额为300万元，且已归还。通过被上诉人的举证证实，被上诉人仅向上诉人实际支付了300万元借款。原审判决认定借款本金3300万元缺乏事实依据。2、原审判决以被上诉人自行打印的《网上银行电子回单》复印件认定上诉人与被上诉人存在3300万元借款缺乏证据支持，无法证明被上诉人实际支付3300万元款项。（三）原审判决适用法律错误，判项违反法律规定。原审判决判令“被告赵宇偿还原告卓亚保借款本金2994．4万元及利息900万元（自2013年10月9日起按银行同类贷款利率的四倍计息至判决指定的履行期限届满之日止）”。按照原审判项，显然是利息再计算利息，即复利，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》之规定，显属违法。综上所述，原审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请求：1、依法撤销山西省临汾市中级人民法院（2013）临民初字第00113号民事判决书，发回重审或依法改判，驳回被上诉人诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人卓亚保答辩称，（一）本案卓亚保与赵宇之间借款关系合法有效，借款事实清楚明确，原审判决认定正确。2012年3月28日卓亚保与赵宇签订了《借款合同》及补充协议，对借款事项进行了明确的约定，此为双方真实意思表示，合法有效。此后，卓亚保依约定向赵宇发放了借款而且赵宇也出具了收到款项的《收款书》，这足以证明本案的借款关系及事实。另在本案一审诉讼过程中的2013年10月8日赵宇又出具了《确认函》，确认向卓亚保借款3300万元，截止2013年10月8日尚欠本金3100万元，利息900万元。综上，卓亚保与赵宇间借款关系及事实明确，原审判决认定正确。（二）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。原审判决以赵宇申请鉴定超过举证期限不准许，没有违反法律规定。（三）根据最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”原审判决判令项目不存在上述复利问题。综上所述，赵宇的上诉请求无事实和法律依据，请法院依法驳回其上诉，维持原审判决。原审被告李建峰口头答辩称，我对借款基本情况不了解，只是在相关担保文件上签字，对于担保文件的内容也不清楚，因此，对于实际债务的发生情况，根据上诉方赵宇所主张的情况来进行判定。李建峰提供的抵押房屋，当时评估值为280万，应当承担的担保额度为280万元。原审被告王贵财答辩称，第一，原审法院在多位被告未到庭的情况下开庭审理并作出一审判决，有悖《民事诉讼法》的相关规定。原审法院以王贵财经合法传唤未到庭为由，对本案作出一审判决，非法剥夺了王贵财的诉权。王贵财未到庭应诉，是因为当时没有接到原审法院的传票和诉状副本，所以未能到庭应诉。另据了解原审法院开庭时，除王贵财之外，担保人李炎和顺泰担保有限公司也未到庭。本案六位担保人有三位未能到庭应诉，必定影响原审法院对案件事实的审查和认定。按照《民事诉讼法》第一百四十六条第（一）项“必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的可以延期开庭审理”之规定，原审法院完全应当延期开庭审理。王贵财及其他两位担保人均属必须到庭的当事人，原审法院在三位被告没有到庭的情况之下轻率开庭审理，并作出一审判决，显然违反了上述规定，有悖公开、公正、公平的基本原则，侵害了王贵财等当事人的合法权益。第二，原审法院未对《收款书》、《收据》上“赵宇”真伪作出鉴定，即认定为本案的重要证据过于轻率。本案二审上诉人（一审被告、债务人）赵宇一审时辩称借款合同并未实际履行；原告卓亚保提交原审法院的《收款书》、《收据》上“赵宇”签字不是自己签署；不应予认定，并提出鉴定申请。原审法院以赵宇的鉴定申请超过举证期限为由，不予准许。赵宇提出鉴定申请日期2014年4月29日，原审法院开庭日期是2014年5月7日。原审法院无视赵宇提前8天提出出鉴定申请的事实。竟以鉴定申请超过举证期限为由不予准许，不仅严重侵害了赵宇的合法权益，而且必定影响对涉案事实的认定和判决。最高法院《民事诉法司法解释》第76条第二款规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”本案是诉争标的近肆仟万元的民间借贷纠纷，《收款书》、《收据》是认定本案重要事实的依据。如何判断其真伪不仅直接影响双方当事人权益，而且关系到判决的公正与否。即便赵宇申请超过举证期限，或者根本没有提出鉴定申请，原审法院也应当按照上述规定作出进行鉴定的决定。原审法院以超过期限为由，不予准许鉴定，是及其轻率和不负责任的。第三，王贵财不应当为主债务承担清偿责任。本案中出现了三份卓亚保与赵宇签订《借款合同》和一份《借款合同补充协议》，《房屋抵押合同》和《保证担保合同》均明确约定，王贵财只对经过公证的2012年3月28日签订的叁仟万元《借款合同》中的壹仟伍佰万元担保；《保证担保合同》第八条更是明确约定“双方同意将《借款合同》与《保证担保合同》一并公证”。卓亚保向两级法院提交的2012年3月28日签订的《借款合同》和《保证担保合同》并未经过公证，不符合双方约定，不能成为认定本案事实的根据。卓亚保在二审开庭时认可但未作为证据提交的，经过东方公证处公证的《借款合同》，签订日期是2012年4月10日，并非2012年3月28日，就是说此份借款合同不是王贵财提供担保那份借款合同。况且该份《借款合同》的公证日期是2012年6月5日。其次，按照《担保法》规定，以财产抵押担保的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。卓亚保与王贵财签订的《保证担保合同》、《房产抵押合同》签署日期均为2012年6月8日，《房产抵押合同》登记日期也是2012年6月8日。卓亚保放给赵宇的第一笔借款壹仟伍佰万元的日期为2012年3月28日，就是说卓亚保放款给赵宇时与王贵财签订的《保证担保合同》、《房产抵押合同》尚未签署、更未生效。所以，王贵财不应当承担清偿责任。再次，《房产抵押合同》、《保证担保合同》均明确约定，王贵财只对经过公证处公证的2012年3月28日签订的《借款合同》担保，而对《补充协议》没有担保义务。另外，2012年3月28日签订的《借款合同》、《补充协议》约定的借款用途为“公司经营”。卓亚保第一笔壹仟伍佰万元以转账方式转入北京旺通祥和投资有限公司（简称旺通祥和公司），另有大笔款项通过网上银行转入陈坤、苏珊、田博、郝利平个人名下。没有证据证明赵宇与该公司及陈坤等有经营活动发生、存在。对于违背借款用途的债务，王贵财有权拒绝承担担保责任，更何况借款转入旺通祥和公司时王贵财的担保合同尚未生效。第四，应当认定《还款协议》因不成立而未生效，或依法撤销。本案一审期间，卓亚保向原审法院提交了该份《还款协议》。该协议有四个当事人，甲方卓亚保、乙方赵宇、赵传文，丙方王贵财。《还款协议》仅有卓亚保、赵传文和王贵财的签字，作为主债务人赵宇并未签字。《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。按照上述规定，该份《还款协议》属于未生效的合同，对王贵财没有拘束力。《还款协议》是卓亚保、赵传文采取欺诈手段，诱使王贵财签订的。当时他们承诺签署了该份协议，就解封被查封的房产。王贵财签订的《房产抵押合同》、《保证担保合同》只约定为其中的壹仟伍佰万元担保，《还款协议》要求为叁仟壹佰万承担连带责任也是显失公平的。按照《合同法》第五十四条之相关规定，《还款协议》应依法予以撤销。第五，原审判决判令王贵财对主债务承担连带清偿责任有悖相关法律规定。按照我国《担保法》、《物权法》的相关规定，第三人为债务人以财产抵押提供担保的，基本原则是对物不对人。即以抵押物的折价或拍卖、变卖所得价款承担清偿责任。本案主债务为3000万元，王贵财与卓亚保签订的《抵押合同》表明只对其中的1500万元提供担保。王贵财提供担保的抵押物（房产）办理抵押登记的《他项权证》明确规定债权数额为955万元。如经法院查实，主债务真实存在，同时认定王贵财应承担清偿责任，其承担的清偿数额不应超过955万元。原审法院判决王贵财为3000万元的主债务承担连带清偿责任实属认定事实错误，且有悖相关法律规定。综上，恳请法院依据《民事诉讼法》第170条相关规定，撤销原审判决，依法改判，或发回原审法院重审，维护王贵财合法权益。原审被告谢枫口头答辩称，本案整个债务过程，从合同签订到放款之间的过程，实际上是合同先出的，手续是后办的，我对后面的手续不太清楚。我对债权的数额有异议，我只是第二顺位的担保人，第一顺位担保人承担偿还责任不足的部分我才承担担保责任。原审被告大庆乳品厂有限责任公司、李炎、顺泰担保有限公司未提交答辩意见。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，卓亚保提供了赵宇于2012年3月28日出具的载明收到卓亚保借款1500万元的《收款书》、《汇款明细》、2012年4月13日卓亚保向赵宇账户转入300万元的《网上银行电子回单》、2012年6月13日赵宇出具的载明收到卓亚保借款750万元的《收款书》（代收条）、《网上银行电子回单》、2012年6月13日赵宇出具的载明收到卓亚保借款644.4万元的《收款书》（代收条）、《网上银行电子回单》、2013年10月8日赵宇出具的载明尚欠卓亚保3100万元本金及900万元利息的《确认函》等证据，以证明其与赵宇签订《借款合同》、《借款合同补充协议》后，卓亚保依约履行了出借款项义务。赵宇一审中对2012年6月13日两份收款书（代收条）申请鉴定，一审法院以赵宇申请鉴定已超过举证期限为由不进行鉴定，于法有据，并不存在程序违法的情形。赵宇二审中对2012年6月13日两份收款书（代收条）和2013年10月8日《确认函》上赵宇的签名“赵宇”及手印的真实性提出异议，并申请鉴定，为进一步查清本案事实，妥善解决纠纷，经征得当事人同意，本院就赵宇申请鉴定事项委托鉴定，但赵宇无正当理由未在法院指定的期限内提供鉴定相关材料，应视为对自己权利的放弃，赵宇对需要鉴定的事项应承担举证不能的法律后果。综合卓亚保提供的上述证据，可以认定卓亚保实际支付借款3194.4万元。一审认定借款本金为3194.4万元，并无不当，应予以维持。2012年7月赵宇归还本金200万元，截止到2013年10月8日赵宇尚欠卓亚保借款本金应为2994．4万元，利息为900万元。原审判决有关利息的判项表述欠妥，本院予以纠正，应明确自2013年10月9日起计息的基数为本金2994.4万元。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，
判决如下：
一、维持（2013）临民初字第00113号民事判决第二项、第三项以及诉讼费用的分担部分，即“被告李炎、李建峰、王贵财、谢枫、顺泰担保有限公司、大庆乳品厂有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；”、“驳回原告卓亚保的其他诉讼请求。”、“案件受理费196800元，保全费5000元，共计201800元，由被告赵宇、李炎、李建峰、王贵财、谢枫、顺泰担保有限公司、大庆乳品厂有限责任公司共同负担”。
二、变更（2013）临民初字第00113号民事判决第一项为“赵宇于本判决生效后十日内偿还卓亚保借款本金2994．4万元及利息900万元，自2013年10月9日起以2994．4万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计息至判决指定的履行期限届满之日止；”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费236520元，由赵宇负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郭民贞
代理
审判员 赵 凯
代理
审判员 张闻晋
二〇一六年二月十八日
书 记 员 张静宇 关注微信公众号“”