浙江省平湖市人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙0482刑初101号公诉机关平湖市人民检察院。被告人彭宏海，无业。因犯诈骗罪，于2012年11月被江西省新余市渝水区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。因本案，于2015年11月3日被嘉兴市公安局港区分局刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。辩护人于书凡，浙江鑫目律师事务所律师。被告人赵子良，外来务工人员。因本案，于2015年10月29日被嘉兴市公安局港区分局刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。指定辩护人金磊，浙江信专律师事务所律师。被告人陈某，外来务工人员。因本案，于2015年10月29日被嘉兴市公安局港区分局刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕，同年12月17日转取保候审。平湖市人民检察院以平检公诉刑诉（2016）107号起诉书指控被告人彭宏海、赵子良、陈某犯破坏公用电信设施罪，于2016年1月27日向本院提起公诉。本院于同日受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。平湖市人民检察院指派代理检察员周盼盼出庭支持公诉。被告人彭宏海、赵子良、陈某及辩护人于书凡、金磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2015年9月26日，被告人赵子良至安徽省合肥市，在被告人彭宏海的雇佣下，利用被告人彭宏海提供的伪基站设备冒充建设银行客服号码95533发送诈骗短信，被告人赵子良先后至安徽省蚌埠市、宿州市、淮北市及江苏省徐州市发送诈骗短信，后因发生火灾该套设备被损坏。同年10月22日，被告人彭宏海通过顺丰快递将另一台伪基站设备快递给被告人赵子良，继续雇佣赵子良发送诈骗短信，并汇款2200元至被告人陈某工商银行账户（6212261204008592914）内作为赵子良的报酬。1、2015年10月24日，被告人赵子良伙同被告人陈某至平湖市乍浦镇及嘉兴市南湖区新丰镇境内，利用伪基站设备干扰公用电信网络信号，强制向周围手机用户群发送95533诈骗短信共计10267条，被害人顾某收到该短信后被骗600元，被害人金某收到该短信后被骗5000元。2、同年10月25日，被告人赵子良至平湖市徐埭镇、新仓镇、全塘镇、黄姑镇、林埭镇等地，利用伪基站设备干扰公用电信网络信号，强制向周围手机用户群发送95533诈骗短信共计15484条。3、同年10月26日，被告人赵子良至嘉兴市南湖区十八里桥、余新等地附近利用伪基站设备干扰公用电信网络信号，强制向周围手机用户群发送95533诈骗短信，共计22749条。4、同年10月27日，被告人赵子良伙同被告人陈某至平湖市东西大道沿线、海盐县西塘桥等地利用伪基站设备干扰公用电信网络信号，强制向周围手机用户群发送95533诈骗短信，共计5012条。被害人王某收到短信后被骗3950元，被害人孙某收到短信后被骗2570元。5、同年10月28日，被告人赵子良伙同被告人陈某至海盐县境内，利用伪基站设备干扰公用电信网络信号，强制向周围手机用户群发送95533诈骗短信，共计7046条。被害人潜云霞收到短信后被骗3450元。另查明，从被告人彭宏海处扣押作案工具华为手机一部及赃款7600元；从被告人赵子良处扣押作案工具诺基亚手机一部、华为手机一部、伪基站设备一套及苹果手机、金立手机各一部；被告人陈某退赃7970元；上述赃款已经全部发还各被害人。上述犯罪事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人陈述、证人证言、搜查笔录及照片、扣押物品清单、浙江省公安司法鉴定中心检验报告、浙江省嘉兴无线电监测站检测报告、银行查询账单、快递单、手机短信截图、抓获经过、情况说明、前科材料、身份证明等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人彭宏海伙同被告人赵子良、陈某利用伪基站设备干扰公用电信网络信号，强制向周围手机用户群发送诈骗短信，其中被告人彭宏海、赵子良参与发送诈骗短信为60558条，属有其他特别严重情节，被告人陈某参与发送诈骗短信22325条，属有其他严重情节，三被告人共计骗取他人财物15570元，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。
公诉机关指控三被告人的行为构成破坏公用电信设施罪，经审查，三被告人的行为也确系破坏了公用电信设施，但三被告人发送的短信均系诈骗类短信，故三被告人的行为属法条竞合，应当择一重罪处罚，故对三被告人应当以诈骗罪定罪处罚，公诉机关指控的事实成立，但罪名不当，本院予以纠正。
被告人彭宏海、赵子良均辩称，发送的诈骗短信没有指控的多，被告人彭宏海的辩护人提出浙江省公安司法鉴定中心检验报告不能作为本案的定案依据，
本院认为，该检验报告符合证据的真实性、合法性和关联性，对于发送短信的数量本院予以确认为60558条。被告人彭宏海、赵子良所发送的诈骗短信中有60553条属犯罪未遂，被告人陈某所发送的诈骗短信中有22320条属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人彭宏海在刑罚执行完毕之后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当对其从重处罚。被告人彭宏海在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人赵子良、陈某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚，被告人赵子良的辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。被告人彭宏海、赵子良、陈某当庭能自愿认罪，可酌情对三被告人从轻处罚，辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳；鉴于被告人陈某能积极退赃，具有悔罪表现，且犯罪情节相对较轻，可依法对被告人陈某适用缓刑；被告人赵子良发送诈骗短信数量多，且造成了一定的危害后果，不宜对其适用缓刑，辩护人提出对其适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。据此，为惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条、第六十五条第一款，第七十二条第一、三款，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，
判决如下：
一、被告人彭宏海犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金5万元（即自2015年11月3日起至2020年1月2日止）；
二、被告人赵子良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金3万元（即自2015年10月29日起至2018年12月28日止）；上述刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
三、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月、缓刑二年，并处罚金1万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。上述罚金款限本判决生效后十日内缴纳。
四、从被告人彭宏海处扣押的作案工具华为手机一部，从被告人赵子良处扣押的作案工具诺基亚手机一部、华为手机一部及伪基站设备一套依法予以没收；从被告人赵子良处扣押的苹果手机一部、金立手机一部，依法发还被告人赵子良。被告人陈某回到社会后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱利娟
人民陪审员 金 兰
人民陪审员 蒋锡麟
二〇一六年二月十八日
书 记 员 孔 佩 百度搜索“”