湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鄂09刑终25号原公诉机关湖北省安陆市人民检察院。上诉人（原审被告人）周某，务农，因涉嫌犯诈骗罪于2015年2月2日被取保候审。同年12月2日被逮捕。现羁押于安陆市第一看守所。辩护人袁琛丽，湖北锡爱律师事务所律师。辩护人胡青，湖北锡爱律师事务所律师。湖北省安陆市人民法院审理安陆市人民检察院指控被告人周某犯诈骗罪一案，于2015年12月14日作出（2015）鄂安陆刑初字第00226号刑事判决。宣判后，上诉人周某不服，提出上诉。本院于2016年1月6日受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：根据2012年安陆市开发区拆迁安置实施方案，被告人周某一家应按拆迁户常住人口7人计算，拆迁还建面积应为280平方米。2012年12月，被告人周某为套取国家安置还建房使用面积，采取利用其已死亡未注销的岳父侯正财的常住人口登记卡，虚构其属于家庭常住人口，并按常住人口8人上报到安陆市东城经济开发区拆迁办。被告人周某实际得到的安置房的总面积折算为319.75平方米，骗得的拆迁安置房面积39.75平方米。案发后，经安陆市正昊房地产估价有限公司评估，被告人周某所有的红石安置区的房地产的市场价格为2270元／平方米，被告人周某每平方米出资650元，因而实际骗取的39.75平方米安置房面积，按1620元／平方米计算总价值为64395元。2015年1月28日被告人周某主动到安陆市公安局东城派出所投案。案发后，被告人周某已退出全部赃款64395元。以上事实有经当庭举证、质证的下列证据证实。（一）书证。1、房屋拆迁安置协议书。证明被告人周某一家按常住人口8人（包括侯正财）计算，还建面积为320平方米，被告人周某利用其已死亡岳父侯正财的名义申请国家安置还建房面积。2、安陆经济开发区拆迁安置管理办公室书面证明。证明被告人周某实际取得位于红石安置区的房屋3套共330.75㎡，楼层调差折算后，实际获得安置面积为319.75平方米，虚报1人套取安置面积为39.75平方米。3、侯正财常住人口登记卡及提取笔录、红石社区居委会证明材料。证明侯正财已于2008年8月4日病故，但未办理户口注销手续。被告人周某利用该常住人口登记卡套取国家安置还建房面积。4、东城派出所户籍登记证明。证明被告人周某家中常住人口为7人。5、安陆市经济开发区管理委员会财税分局情况说明。证明被告人周某按约定将安置房以650元／㎡补差价，向该财税分局实际缴纳95576.00元。6、红石社区居委会证明材料、非税收入专用缴款书。证明被告人周某已退出赃款64395元。7、东城派出所证明材料。证明被告人周某于2015年1月28日主动投案。（二）证人证言。1、证人侯某甲证言。证明红石社区及相关部门经核实发现被告人周某虚报已经死亡岳父侯正财参与还建选房，涉案金额64395元。2、证人侯某乙证言。证明其父侯正财于2008年8月4日病故，其常住人口登记卡一直由被告人周某保管。（三）被告人周某的供述和辩解。证明其为套取国家安置还建房使用面积，利用其已死亡未注销的岳父侯正财的常住人口登记卡，虚构其属于家庭常住人口，骗得拆迁安置房面积39.75平方米的事实。（四）安陆市正昊房地产估价有限公司房地产估价报告。证明红石安置区的房地产的市场价格为2270元／平方米。一审法院认为，被告人周某以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，套取国家安置还建房使用面积，数额巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关的指控成立，本院予以支持。案发后，被告人周某能主动投案，如实供述全部犯罪事实，其行为是自首，对其可以减轻处罚。退出全部赃款，可以从轻处罚。鉴于被告人周某主观恶性较大，犯罪情节较重，决定对其不适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款的规定，遂判决，被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金1万元。上诉人周某提出：原判认定事实有误。没有村委会的鼓励和默许，上诉人不可能多报冒领，其实施诈骗的行为不可能成功。认定的诈骗金额有误。安陆市正昊房地产估价有限公司不具有评估资质，其房产评估报告不能作为证据使用。量刑偏重。上诉人有自首情节、退出了全部赃款，请求改判缓刑。上诉人周某的辩护人提出：一审认定诈骗金额错误，安陆市正昊房地产估价有限公司的房地产估价与本案事实不符，不应采纳。一审量刑过重，被告人符合缓刑条件。
经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。有经一审庭审质证、认证，二审审查核实的证据证实，其证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评析如下：
一、关于原判认定的事实。经查，一审判决认定上诉人诈骗犯罪的事实清楚。本案涉案村级基层组织对上诉人申报的家庭常住人口的初步审查不严，与上诉人的犯罪行为之间没有必然的因果关联，不影响上诉人诈骗犯罪事实的成立。
二、关于涉案拆迁安置房的价值认定。经查，案发后，安陆市正昊房地产估价有限公司对案发期间涉案安置房的市场价作出了评估。公安机关于2015年2月2日将评估意见以“鉴定意见通知书”的形式进行了送达，上诉人周某签字后，没有提出补充鉴定或者重新鉴定的申请，应视为其对该评估意见的认可。上述涉案安置房价值评估程序合法，其评估意见，依法可以作为认定本案事实的证据。
三、关于上诉人周某的刑罚。上诉人具有自首、退出全部犯罪所得等量刑情节，一审判决在决定其刑罚时均依法予以考虑，本院予以认可。上诉人采取诈骗的方式，骗取国家拆迁安置房，在当地造成恶劣影响，不符合适用缓刑条件。
本院认为，上诉人周某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 罗亚东
审判员 鲁 莉
审判员 董 威
二〇一六年二月十八日
书记员 刘佳欣附：法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。 百度搜索“”