江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第7218号上诉人（原审原告）陈城，男，汉族，1978年8月2日生。委托代理人冷雪，江苏蓝海律师事务所律师。上诉人（原审被告）深圳市保利物业管理集团有限公司南京分公司，住所地南京市鼓楼区山西路68号13层D座。负责人李运，该分公司总经理。委托代理人朱文贇，男，深圳市保利物业管理集团有限公司法务专员。上诉人陈城与上诉人深圳市保利物业管理集团有限公司南京分公司（以下简称保利物业南京分公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2015年10月14日作出（2015）鼓民初字第5189号民事判决，陈城与保利物业南京分公司均不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月18日公开开庭审理了本案。上诉人陈城及其委托代理人冷雪，上诉人保利物业南京分公司的委托代理人朱文贇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明以下双方无争议事实：2008年6月23日，陈诚入职保利物业南京分公司担任保安。双方签订数份劳动合同，末期劳动合同为自2012年8月1日起的无固定期限劳动合同。该合同约定：陈诚工资为月薪制每月1320元。合同第7条第4款其他约定明确：加班费的核算基数以南京市最低工资标准为计算依据。因乙方（陈诚）工作性质特殊，经常处于待岗状态，经甲乙双方约定对陈诚的工作时间按照8折计算。2015年7月14日，陈诚收到保利物业南京分公司作出的《关于陈诚工作变更地点的通知》，文载：“陈诚，2011年1月11日你与公司签订了为期三年的劳动合同，合同中约定的工作地点为南京市范围内公司所有物业项目。日前，你工作的苏瑞沁园村物业服务中心接到该项目业委会书面通知，因投标未成功，公司被限令退出该物业项目的经营。因此重大变更事项，将导致劳动合同无法继续履行，劳动合同被迫提前终止。考虑到你再就业可能面临诸多困难，公司决定为你另外提供工作机会，前往熙龙山院服务中心工作，岗位职责、工作内容、职级以及待遇维持不变。1、如果同意，请于2015年7月15日前就你的工作物品、工具等全面完成移交，并于2015年7月16日起到南京市范围内的物业项目熙龙山院服务中心报到。2、你若有意与苏瑞沁园村物业项目后续接管的物业公司签订劳动合同，公司也愿意为你进行沟通和协调。”2015年7月21日，陈诚向保利物业南京分公司发出《关于终止劳动合同的回复函》，文载：“本人已于2015年7月15日收到贵司《关于变更工作地点的通知》，对于贵司表示提前终止劳动合同，本人表示同意。本人对贵司考虑我再就业提供工作岗位的机会深表感谢，但是本人不打算再与贵司另行签订劳动合同。另本人自入职起，贵司未给我依法缴纳社会保险，现因贵司要求提前终止劳动合同，且未缴纳社会保险，请依照《劳动合同法》等法律的相关规定，支付经济补偿金，并及时为我补缴社会保险。”2015年7月23日，陈诚将上述回复函张贴于保利物业南京分公司熙龙山院物业服务中心。2015年7月21日，保利物业南京分公司向陈诚通过EMS邮寄《关于督促陈诚及时履职上岗通知书》，文载：“你所工作的苏瑞沁园村物业服务中心被小区业委会通知于2015年7月15日推出该物业小区的经营业务，且你与公司签订的劳动合同中约定你的工作地点为南京市范围内所有物业项目。鉴于此，为继续与你履行劳动合同，公司合理合法的进行安排并先后两次提前通知你本人于2015年7月16日起到南京市范围内的物业项目熙龙山院物业服务中心报到和上岗，同时明确岗位职责、工作内容、职级待遇均不变。但你至今并未出勤和履职，已旷工，严重违反劳动合同及公司考勤等管理制度。但公司仍给你改进机会，再次督促并通知你至熙龙山院报到履职。”次日，该信件因陈诚拒收被退回。2015年8月3日和8月5日，保利物业南京分公司两次短信通知陈诚至熙龙山院报到履职，在此之前不计薪。陈诚最后一天上班时间为2015年7月14日。陈诚2014年7月至2015年6月每月实发工资金额分别为：4024.28元、3228.43元、3330.50元、3628.11元、3959.51、3578.36元、3444.93元、3846.45元、4619.09元、3354.41元、3635.91元、3528.36元.2015年7月22日，陈诚至南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求。2015年7月29日，该仲裁委未在法定期限内作出受理决定，陈城遂诉至原审法院，请求判令保利物业南京分公司：1、支付2014年7月23日-2015年7月22日期间延时加班工资30467.75元（3681.52／21.75／8×80小时×1.5×12）、2014年7月23日-2015年7月22日期间双休日加班工资24374.2元（3681.52／21.75／8×48×2×12）；2、支付经济补偿金27611.40元（3681.52×7.5个月）；3、依法为陈城办理档案及社保转移手续。原审法院对双方有争议事实分析评判如下：1、陈诚延时加班和双休日加班的事实陈诚主张其每天上班12个小时，上夜班，每周休息一天。为证明其主张，陈诚举证2015年4月的考勤表，考勤表显示陈诚“8小时制”上晚班“C”，加班时数为4小时，每周休息一天。陈诚在考勤表上签字。保利物业南京分公司对考勤表真实性无异议，陈诚每班上12个小时，但考勤表是为了督促陈诚按时上班制作的，陈诚每天上班时间应扣除吃饭和休息的时间。陈诚每周休息一天，偶尔会请假。为证明其主张，保利物业南京分公司举证2015年7月的考勤表，其他月份的考勤表并未举证，其他月份的上班规律与2015年7月相同。陈诚对该月考勤表的真实性有异议，认为没有陈诚本人签字确认。原审法院认证如下：首先，关于延时加班问题。对于工作时间长，但劳动强度明显与工作时间明显不一致的，或者长期处于等待状态，等待期间有休息场所可以休息，完全认定为工作时间明显不合理的，用人单位与劳动者可以约定对工作时间进行一定的折算。本案中，陈诚的岗位是保安，双方在劳动合同中约定因岗位性质特殊，经常处于待岗状态，按照8折计算陈诚的工作时间。该约定是双方真实意思表示，并不违反法律的相关规定，合法有效，应以此认定陈诚的工作时间。陈诚每班上12个小时，故折算后陈诚的工作时间为9.6小时。其次，关于双休日加班问题。2015年6月考勤表中显示陈诚每周休息一天的上班规律，虽然保利物业南京分公司主张陈诚每周休息一天，偶尔请假，但其并未举证其请假情况，故原审法院认定陈诚每周休息一天，每周存在一天的双休日加班。陈诚每日工作时间为9.6小时，每天存在延时加班1.6个小时。陈诚每周休息一天，每周存在一天的双休日加班9.6个小时。经统计，陈诚自2014年7月23日至2014年10月31日期间共存在延时加班73天，双休日加班14天。2014年11月1日至2015年7月14日期间共存在延时加班182天，双休日加班37天。2、陈诚已发加班工资问题保利物业南京分公司主张每月已向陈诚发放加班费，并提交陈诚2014年7月至2015年7月加班费发放表，该表显示上述期间内陈诚每月加班费金额分别为1748.43元、1850.50元、2156.71元、2493.72元、1899.24元、1814.93元、2124.07元、2728.34元、1674.41元、2011.66元、1899.24元、2039.76元、1453.93元。陈诚对上述证据的真实性有异议，是单位单方制作，没有劳动者的签字，不能证明加班费已经支付。劳动合同中虽然约定工资与实际工资不符，但是合同中没有约定多余的工资就是加班工资。庭审中，陈诚陈述入职时保利物业南京分公司承诺的待遇每月3000多元，每月休息四天，每班12个小时。原审法院认证如下：首先，双方劳动合同中约定陈诚每月工资为最低工资标准，对于每月发放的超出最低工资标准部分的性质，虽然劳动合同没有明确约定，但陈诚亦未作出合理解释。其次，陈诚陈述“入职时保利物业南京分公司承诺的待遇每月3000多元，每月休息四天，每班12个小时”，从该陈述可以看出陈诚在入职时已知晓每月工作时间和月工资的大致金额，可见保利物业南京分公司每月发放的工资中已经包含了加班工资。最后，陈诚提交的考勤表中已明确列明8小时内工作时间和加班时数，可见陈诚也已知晓其存在加班事实。故保利物业南京分公司提交的加班费发放表虽无陈诚本人签字，但以上事实和证据可以相互印证，足以认定陈诚每月取得的工资中已包括了加班费。本案的争议焦点为：1、陈诚的延时加班工资和双休日加班工资是否足额支付；2、保利物业南京分公司是否应当支付经济补偿金。关于第一个争议焦点。原审法院认为，首先，双方在劳动合同中约定加班费的核算基数以南京市最低工资标准为计算依据，该项约定不违反法律的相关规定，应以此计算陈诚的加班工资。故陈诚自2014年7月23日至2014年10月31日期间加班工资应为3776.55元（延时加班工资1480元÷21.75÷8×73×1.6×150%＋双休日加班工资1480÷21.75÷8×14×9.6×200%）。2014年11月1日至2015年7月14日期间加班工资应为10746.76元（延时加班工资1630元÷21.75÷8×182×1.6×150%＋双休日加班工资1630÷21.75÷8×37×9.6×200%）。综上，陈诚2014年7月23日至2015年7月14日期间加班工资总额应为14523.31元。其次，保利物业南京分公司已发加班工资为24654.12元（1748.43元÷31×9＋1850.50元＋2156.71元＋2493.72元＋1899.24元＋1814.93元＋2124.07元＋2728.34元＋1674.41元＋2011.66元＋1899.24元＋2039.76元＋1453.93元），故保利物业南京分公司已足额支付陈诚的加班工资。陈诚主张保利物业南京分公司支付加班工资的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于第二个争议焦点。原审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。用人单位据此解除劳动关系的，应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，2015年7月14日，保利物业南京分公司出具给陈诚的变更地点通知中已明确由于投标不成导致保利物业南京分公司撤出陈诚所工作的小区，“因此重大变更事项，将导致劳动合同无法继续履行，劳动合同被迫提前终止”，该通知中已告知陈诚劳动合同发生重大变更，劳动合同被迫终止。保利物业南京分公司下方所列的两种选择是在劳动合同发生重大变更后向陈诚提出的变更劳动合同的建议，陈诚收到通知后向保利物业南京分公司发函表示不同意两种选择，同意与保利物业南京分公司解除劳动合同。因此，原审法院认定双方的劳动合同因发生重大变化后，经双方协商未能达成变更劳动合同的一致意见，双方的劳动合同据此解除。陈诚自2015年7月14日不再工作，故解除的时间应为2015年7月14日。保利物业南京分公司在此情况下应向陈诚支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陈诚2008年6月23日入职，解除劳动关系时间为2015年7月14日，工作年限满七年一个月。陈诚解除前平均工资为3681.52元，其经济补偿金为27611.40元（3681.52×7.5个月）。陈诚主张转移社保和档案的诉讼请求，保利物业南京分公司同意办理，原审法院对此予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，第六十四条之规定，原审法院判决：
一、保利物业南京分公司于判决生效之日起十日内支付陈诚经济补偿金27611.40元；
二、保利物业南京分公司于判决生效之日起十日内为陈诚办理社保和档案的转移手续；
三、驳回陈诚的其他诉讼请求。如果保利物业南京分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元，免收。原审宣判后，陈城与保利物业南京分公司均不服该民事判决，向本院提起上诉。陈城上诉称：陈城于2008年6月23日进入保利物业南京分公司从事保安工作，月工资3700元左右，每月延时加班80个小时，双休日加班48个小时。（一）关于加班工资的问题。1.劳动合同中的条款属于格式条款，关于加班费折算的条款关系到劳动者的重大利益，应当予以明显标注，否则应当作出对提供格式条款一方的不利解释。劳动者在签订劳动合同时，不可能对此条款尽到注意义务，根本不知道此条款的存在，因此，不应当对劳动者进行适用。2.陈城的工作是保安，在岗期间一直提供劳动，不存在待岗时间。工作期间吃饭是在岗亭中进行，不管是白班还是夜班，都没有休息睡觉的时间。原审法院扣减陈城的加班时间，事实认定不清，适用法律错误。（二）关于加班工资的发放问题。1.保利物业南京分公司提供的加班费发放表，没有陈城的签字认可，是用人单位单方面制作，不能够证明加班费已经发放的事实。劳动合同中虽然约定工资与实际工资不符，但是，合同中没有约定多余的工资就是加班工资，陈城认为每月工资即为实发工资。2.陈城虽然知道，每月休息4天，每班12小时的工作时间，但是不能免除保利物业南京分公司支付加班费的法定义务，也不能以此判定加班费已经支付。劳动合同中已经明确约定了工作时间为8小时，对于超出的部分，保利物业南京分公司应当依法支付加班费。综上所述，原审法院事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判支持陈城的原审诉请。针对陈城的上诉，保利物业南京分公司辩称：1.关于加班工资问题。我方已经足额支付陈城的加班工资，劳动者清楚知道自己的上班时间、月收入，且在工作期间没有提出书面异议。2.关于加班时间折算条款的问题。劳动者的工作岗位性质比较特殊，工作时间与劳动强度明显不一致，长期处于等待状态，且劳动合同有劳动者的签字，是双方当事人真实意思表示，该条款并非排除劳动者权利的约定，是双方对自身权利的处置，该条款符合江苏省地方性的法律法规政策。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈城的上诉请求。保利物业南京分公司上诉称：保利物业南京分公司并未有因项目撤场而作出与陈城解除劳动合同的意思表示，而是陈城主动提出解除劳动合同。根据证据《关于变更陈城工作地点的通知》，清晰的表明了保利物业南京分公司要变更工作地点而不是解除劳动合同的意思，否则保利物业南京分公司应向陈城寄送《解除劳动合同通知书》；且在该文中保利物业南京分公司严格按与陈城签订的劳动合同的约定，提出“保持陈城原有的岗位职级、薪资待遇均不变，将陈城调至保利物业南京分公司另一项目-熙龙山院项目”，很明显保利物业南京分公司要表述的是对陈城进行调岗而不是解除劳动合同。虽然在《关于变更陈城工作地点的通知》中有“因投标未成功，公司被限令退出该物业项目的经营。因此重大变更事项，将导致劳动合同无法继续履行，劳动合同被迫提前终止。……”的表述，但该表述是重点阐明保利物业南京分公司对陈城进行调岗、变更工作地点的客观原因。双方签订的劳动合同中，明确工作地点为“南京市范围内公司所有物业项目”，陈城应当遵守。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决第一项，改判保利物业南京分公司无须向陈城支付经济补偿金人民币27611.40元。针对保利物业南京分公司的上诉，陈城辩称：我方认为保利物业南京分公司应当支付劳动者经济补偿金。1.在“关于某某工作变更地点的通知”中，保利物业南京分公司已经清楚明确的表示单方解除劳动关系，其应当依据劳动合同法的规定支付经济补偿金。2.“考虑到你再就业可能面临诸多困难，公司决定为你另外提供工作机会，前往熙龙山院中心工作，岗位职责、工作内容职级以及待遇不变”。该条是在合同单方解除后，保利物业南京分公司发出的另行签订合同的新的要约，在收到单位的通知后，劳动者发了一份“关于终止劳动合同的回复函”中表示不愿意另行签订劳动合同。故，后一个劳动关系能否建立与本案没有关联性。在劳动关系解除后通知劳动者上班，表明劳动者旷工，没有事实及法律依据。因此，保利物业南京分公司应当依法支付劳动者经济补偿金。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对原审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.保利物业南京分公司支付的工资中是否包括加班工资；2.保利物业南京分公司是否需要向劳动者支付经济补偿金。关于第一个争议焦点，即保利物业南京分公司支付的工资中是否包括加班工资。
本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，陈城与保利物业南京分公司签订的劳动合同中对陈城的工资标准、加班费的核算基数及工作时间的折算均作了约定，该约定系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，可以作为确定陈城的工资标准、工作时间及加班费核算基数的依据。用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。陈城于2008年6月23入职保利物业南京分公司，每天上班时间为12个小时，每周休息1天，每月休息4天。保利物业南京分公司提供的工资表中虽未经陈城本人签字确认，但陈城关于“入职时保利物业南京分公司承诺的待遇每月2000多元，每月休息四天”的陈述，可以证实其在入职时就已知晓保利物业南京分公司每月支付的工资中包含有加班工资，结合双方劳动合同中关于陈城月工资标准的约定，原审法院确认保利物业南京分公司每月支付给陈城的工资中超出劳动合同约定的工资标准之外的部分为加班工资，并无不当。根据双方关于加班工资计算基数及工作时间折算的约定，结合陈城双休日加班及每天实际工作时间等情况，原审认定保利物业南京分公司已足额发放陈城的加班工资，具有相应的事实和法律依据，本院予以维持。陈城关于其每月工资不含加班费，且应按每月实发工资作为加班工资的计算基数的上诉意见，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，即保利物业南京分公司是否需要向劳动者支付经济补偿金。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，保利物业南京分公司出具给陈城的变更地点通知中记载“……因此重大变更事项，将导致劳动合同无法继续履行，劳动合同被迫提前终止，考虑到你再就业可能面临诸多困难，公司决定为你另外提供工作机会……”，该通知中明确告知陈城劳动合同无法继续履行，劳动合同被迫终止。陈城收到通知后向保利物业南京分公司发函同意与保利物业南京分公司提前终止劳动合同，双方就解除劳动合同达成一致意见。保利物业南京分公司在双方劳动合同解除后，另行发出通知调整陈城的工作地点，对陈城不具有约束力。保利物业南京分公司主张其仅变更了陈城的工作地点而非解除劳动合同，与事实不符，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因保利物业南京分公司提出解除劳动合同且与陈城达成一致意见，原审法院判决保利物业南京分公司支付陈城经济补偿金正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。保利物业南京分公司及陈城的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理
审判员 王晓燕
代理
审判员 雒继周
二〇一六年二月十八日
书 记 员 顾 欢 关注微信公众号“”