江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）九中民三终字第239号上诉人（原审原告）张友光。委托代理人潘红兵，江西擎天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）武汉东欣装卸劳务有限责任公司瑞昌分公司。住所：瑞昌市码头镇亚东大道东边**号。负责人肖联社，分公司经理。委托代理人黎伟，分公司副经理。委托代理人黄治贤，瑞昌市码头镇法律事务所法律工作者。
上诉人张友光因劳动争议纠纷一案不服江西省瑞昌市人民法院（2014）瑞民初字第1359号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成了合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审查明，被告东欣公司是一家为江西亚东水泥有限公司对外销售水泥提供装船等装卸业务工作的公司。业务分设在两个地方，即一厂、二厂，公司办公室设在二厂，其中二厂为新成立的。2007年12月31日、2009年1月1日、2011年1月1日、2012年1月1日、2013年月1日1日，原、被告连续签订固定期限劳动合同书，原告在被告处工作。工作地点在老一厂,工作内容为搬、插包等相关工作（被告公司的业务）。五份劳动合同中均约定：劳动者严重违反用人单位的规章制度，特别是《员工手册》中的违纪考核的；严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的，尤其是罢工；合同期内旷工达三天或者三天以上者，用人单位可以解除劳动合同。2014年4月9日，原告张友光与董华先、黄开军（该二人亦另案起诉被告东欣公司，诉讼请求、依据的事实和理由与本案基本一致）同被告东欣公司一厂的其他部分工人一起罢工，但事前没有通知公司管理人员（被告公司没有工会组织或类似机构）。罢工原因是一厂的工人要求涨工资，以及一厂的业务量较二厂的业务量少，导致一厂的工人的工资低于二厂。罢工持续至2014年4月13日下午4时许。在罢工期间，由于无人工作，被告东欣公司先期采取公司管理人员进行装船、后期主要是从其他分公司调派工人进行装船的方式维持被告公司的正常生产经营。在罢工过程中，被告公司于2014年4月9日向罢工员工下发“关于瑞昌分公司搬、插包工人无故停工”的考核通知（名单中包括原告）；于2014年4月13日下发了“关于瑞昌分公司一厂搬、插包工复工通知”（名单中没有包括原告）。在罢工过程中，原告张友光与董华先、黄开军及其他罢工人员聚集在被告公司二厂门口，其中原告张友光与二厂调度员杨佳龙发生争执，打了杨佳龙，后经公安部门调解，达成治安调解协议。2014年4月15日，被告公司向原告和董华先、黄开军下发《解除劳动合同通知书》，以原告和董华先、黄开军连续旷工三天以上为由，解除与原告和董华先、黄开军的劳动合同，并明确告知不支付相关经济补偿。之后，原告张友光和董华先、黄开军向瑞昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付未签订无固定期限劳动合同赔偿金50332元，解除劳动合同经济补偿金68558元。2014年7月9日，瑞昌市劳动人事争议仲裁委员会作出瑞劳人仲案字（2014）39号仲裁裁决书，认为原告要求加薪合乎情理，但不应采取不办请假手续和停工的方式与被告公司对抗的手段，以至于闹到双方发生争执，矛盾愈加激烈，造成极坏影响；被告采取了多次电话通知和书面通知形式要求原告等一厂工人上班，但原告仍然停工四天。被告以原告违反劳动合同约定和员工手册的规定为由解除与原告的劳动合同，符合法律规定。同时，原告从未向被告公司提出要求与其签订无固定期限劳动合同，可视为原告同意签订无固定期限劳动合同。遂裁决驳回原告的仲裁申请请求。
原告不服仲裁裁决，诉至原审法院，并提出前述诉讼请求。原审认为，依据法律规定，工人要求用人单位增加工资,应当采取与用人单位协商等合法方式进行。依据法律规定，工人享有罢工的权利，但必须依法进行。原告张友光等人在罢工过程中，没有事先告知用人单位以及有关主管部门，履行有关程序，在被告不知情的情形下突然停工，不符合法律规定。在罢工过程中，被告采用张贴公告、电话通知等多种形式劝原告等人复工，但原告等人不仅没有复工，还同其他工人一起到没有罢工的被告另一业务处所即二厂门口处聚集，在聚集过程中，与二厂调度人员发生冲突。原告等人的罢工行为，给被告单位造成较不好的影响。依据被告单位的规章制度以及原、被告签订的劳动合同的约定，原告的上述行为属于严重的违纪行为，被告依据单位的规章制度和与原告签订的劳动合同的约定，解除与原告的劳动关系，没有违反法律规定，且在本案中，以没有证据显示被告应当支付解除劳动合同经济补偿金的其他情形。原审对原告以被告违法解除劳动关系应支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告给付未签订无固定期限劳动合同赔偿金问题。原审认为，原告最后一次与被告签订固定期限劳动合同的日期为2013年1月1日，至此日起，应当知道自己的权利被侵害，而原告提起仲裁的日期为2014年1月1日之后，已经过了仲裁诉讼时效，丧失了胜诉权。同时，瑞昌市劳动人事争议仲裁委员会以原告从未向被告公司提出要求与其签订无固定期限劳动合同，可视为原告同意签订无固定期限劳动合同，裁定驳回原告的诉讼请求，亦符合法律规定。据此，原审对原告的该诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项之规定，判决：驳回原告张友光的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张友光负担。宣判后，张友光不服原审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人自2013年1月1日起，除非劳动者提出签订固定期限劳动合同，被上诉人就该与上诉人签订无固定期限的劳动合同，被上诉人并无证据证明上诉人提出签订固定期限劳动合同，所以被上诉人应与上诉人签订无固定期限的劳动合同。
二、一审判决关于时效观点错误。依据劳动合同法第八十二条第二款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限的劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。据此被上诉人应支付未签订无固定期限劳动合同赔偿金。被上诉人的违法行为一直持续到解除劳动合同之日，时效起算点，不应是2013年1月1日，而是申请劳动仲裁之日往前溯一年，为2013年5月12日。
三、一审法院关于事实认定错误，被上诉人是在4月9日就张贴通知解除劳动合同，不存在旷工三天的事实。武汉东欣装卸劳务有限责任公司瑞昌分公司答辩称，一、上诉人与被上诉人签订固定期限劳动合同是双方协商一致的结果，上诉人自愿选择订立固定期限的劳动合同，是其对自己权利的处分，据此上诉人的请求于法无据。
二、上诉人最后一次与被上诉人订立劳动合同时间是2013年1月1日，其提出的劳动争议时间已经超过法律规定的仲裁时效，不能受法律保护。
三、上诉人违反法律规定，进行罢工，且连续旷工三天以上，用人单位可以解除劳动合同并不支付任何经济补偿。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。二审期间，上诉人提交一份瑞昌市劳动争议仲裁委员会受理通知书一份，证明2014年5月12日上诉人向瑞昌市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，2013年5月12日以后的双倍工资赔偿请求是没有超过诉讼时效的；被上诉人的质证意见为，对此份证据的真实性无异议，但是对关联性有异议。本院对此份证据的真实性予以确认。被上诉人未向本院提交新证据。本院
经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：
一、2013年1月1日签订的固定期限的劳动合同是否违反法律规定？二、上诉人与被上诉人解除劳动合同是4月9日还是4月15日？关于争议焦点一，2013年1月1日签订的固定期限的劳动合同是否违反法律规定？上诉人2007年入职被上诉人武汉东欣装卸有限公司瑞昌分公司，并签订劳动合同，2009年1月1日，上诉人与被上诉人又签订了两年期限的劳动合同，2011年1月1日，双方再一次签订了一年期限的劳动合同。2013年1月1日双方签订的仍是固定期限的劳动合同，依据《劳动合同法实施条例》第十一条：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限的劳动合同。”据此，上诉人对自己曾经提出订立无固定期限的劳动合同负有举证责任，而上诉人在一、二审期间从未提交证据证明自己曾经向被上诉人提出要求订立无固定期限的劳动合同，应视为其与被上诉人协商一致，订立固定期限的劳动合同，故2013年1月1日签订的固定期限的劳动合同并未违反法律规定，本院对该份劳动合同的合法性予以确认。关于争议焦点二，上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间是2014年4月9日还是2014年4月15日的问题。依据我国《劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”，根据原审查明的事实，2014年4月15日，被告公司向原告和董华先、黄开军下发《解除劳动合同通知书》。至于上诉人在二审代理词中称，一审程序存在的法官违法取证的问题。2015年4月10日和13日，原审法官分别向梁军和赵青就有关情况进行调查取证。
本院认为，依据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三条第一款第3项“下列证据由人民法院调查收集：当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经庭审质证无法确认其效力的”，根据上述规定，法官为了查明案件事实，依职权进行调查和收集证据并未违反法律规定，该调查收集证据的行为本院予以认可。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持，依法予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张友光承担。本判决为终审判决。
审判长 罗柳军
审判员 江龙浔
审判员 单伶俐
二〇一六年二月十八日
书记员 毛江东 来源：