江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第7219号上诉人（原审被告）深圳市保利物业管理集团有限公司南京分公司，住所地南京市鼓楼区山西路68号13层D座。负责人李运，该分公司总经理。委托代理人朱文贇，男，深圳市保利物业管理集团有限公司法务专员。被上诉人（原审原告）颜先尧，男，汉族，1975年2月1日生。上诉人深圳市保利物业管理集团有限公司南京分公司（以下简称保利物业南京分公司）与被上诉人颜先尧追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2015年10月19日作出（2015）鼓民初字第5192号民事判决，上诉人保利物业南京分公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月18日公开开庭审理了本案。上诉人保利物业南京分公司的委托代理人朱文贇、被上诉人颜先尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明以下双方无争议的事实：2009年2月17日，颜先尧入职保利物业南京分公司担任维修电工。双方签订数份劳动合同，末期劳动合同期限为2015年3月31日至2018年3月31日。该合同约定：颜先尧工资为月薪制每月1630元。合同第7条第4款其他约定明确：加班费的核算基数以南京市最低工资标准为计算依据。因乙方（颜先尧）工作性质特殊，经常处于待岗状态，经甲乙双方约定对颜先尧的工作时间按照8折计算。2015年7月14日，颜先尧收到保利物业南京分公司作出的《关于颜先尧工作变更地点的通知》，文载：“颜先尧，2014年4月30日你与公司签订了为期三年的劳动合同，合同中约定的工作地点为南京市范围内公司所有物业项目。日前，你工作的苏瑞沁园村物业服务中心接到该项目业委会书面通知，因投标未成功，公司被限令退出该物业项目的经营。因此重大变更事项，将导致劳动合同无法继续履行，劳动合同被迫提前终止。考虑到你再就业可能面临诸多困难，公司决定为你另外提供工作机会，前往熙龙山院服务中心工作，岗位职责、工作内容、职级以及待遇维持不变。1、如果同意，请于2015年7月15日前就你的工作物品、工具等全面完成移交，并于2015年7月16日起到南京市范围内的物业项目熙龙山院服务中心报到。2、你若有意与苏瑞沁园村物业项目后续接管的物业公司签订劳动合同，公司也愿意为你进行沟通和协调。”2015年7月21日，颜先尧向保利物业南京分公司发出《关于终止劳动合同的回复函》，文载：“本人已于2015年7月15日收到贵司《关于变更工作地点的通知》，对于贵司表示提前终止劳动合同，本人表示同意。本人对贵司考虑我再就业提供工作岗位的机会深表感谢，但是本人不打算再与贵司另行签订劳动合同。本人自入职起，贵司未缴纳社会保险，应当依法支付经济补偿金。”同日，颜先尧将上述回复函张贴于保利物业南京分公司熙龙山院物业服务中心。2015年7月27日，保利物业南京分公司向颜先尧通过EMS邮寄《关于督促颜先尧及时履职上岗通知书》，文载：“你所工作的苏瑞沁园村物业服务中心被小区业委会通知于2015年7月15日推出该物业小区的经营业务，且你与公司签订的劳动合同中约定你的工作地点为南京市范围内所有物业项目。鉴于此，为继续与你履行劳动合同，公司合理合法的进行安排并先后两次提前通知你本人于2015年7月16日起到南京市范围内的物业项目熙龙山院物业服务中心报到和上岗，同时明确岗位职责、工作内容、职级待遇均不变。但你至今并未出勤和履职，已旷工，严重违反劳动合同及公司考勤等管理制度。但公司仍给你改进机会，再次督促并通知你至熙龙山院报到履职。”次日，该信件因颜先尧拒收被退回。2015年8月3日和8月5日，保利物业南京分公司两次短信通知颜先尧至熙龙山院报到履职，在此之前不计薪。颜先尧最后一天上班时间为2015年7月14日。颜先尧2014年7月至2015年7月每月实发工资金额分别为：4602.77元、3736.47元、3699.33元、3909.61元、3981.12元、3567.78元＋50元（当月发放两笔）、3648.06元、100元＋3908.53元＋1186元、3399.72元、1186元＋3637.77元＋50元、3636.27元、3896.75元。该12个月月平均工资为4016.34元。2015年7月22日，颜先尧至南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求。2015年7月29日，该仲裁委未在法定期限内作出受理决定，颜先尧遂诉至原审法院，请求判令保利物业南京分公司：1、支付2014年7月23日-2015年7月22日期间双休日加班工资26590.94（4016.34元／21.75／8×48×2×12）；2、支付经济补偿金26106.21元（4016.34元×6.5个月）；3、依法为颜先尧办理档案及社保转移手续。原审法院对双方有争议的事实分析认定如下：1、颜先尧双休日加班的事实颜先尧主张其每天上班12个小时，每周休息一天。为证明其主张，颜先尧举证2015年6月的考勤表，考勤表显示颜先尧日班出勤，加班时数为3小时，每周休息一天。颜先尧在考勤表上签字。保利物业南京分公司对考勤表真实性无异议，颜先尧每班上12个小时，但考勤表是为了督促颜先尧按时上班制作的，颜先尧每天上班时间应扣除吃饭和休息的时间。颜先尧每周休息一天，偶尔会请假。为证明其主张，保利物业南京分公司举证2015年7月的考勤表，其他月份的考勤表并未举证，其他月份的上班规律与2015年7月相同。颜先尧对该月考勤表的真实性有异议，认为是公司单方面制作的。原审法院认证如下：首先，关于工作时间认定。对于工作时间长，但劳动强度明显与工作时间明显不一致的，或者长期处于等待状态，等待期间有休息场所可以休息，完全认定为工作时间明显不合理的，用人单位与劳动者可以约定对工作时间进行一定的折算。本案中，颜先尧的岗位是维修电工，双方在劳动合同中约定因岗位性质特殊，经常处于待岗状态，按照8折计算颜先尧的工作时间。该约定是双方真实意思表示，并不违反法律的相关规定，合法有效，应以此认定颜先尧的工作时间。颜先尧每班上12个小时，故折算后颜先尧的工作时间为9.6小时。其次，关于双休日加班问题。颜先尧与保利物业南京分公司一致陈述，颜先尧每周休息一天，故原审法院认定颜先尧每周存在一天的双休日加班。颜先尧每日工作时间为9.6小时，每天存在延时加班1.6个小时。颜先尧每周休息一天，每周存在一天的双休日加班9.6个小时。经统计，颜先尧自2014年7月23日至2014年10月31日期间共存在延时加班73天，双休日加班14天。2014年11月1日至2015年7月14日期间共存在延时加班182天，双休日加班37天。2、颜先尧已发加班工资问题保利物业南京分公司主张每月已向颜先尧发放加班费，并提交颜先尧2014年7月至2015年7月加班费发放表，该表显示上述期间内颜先尧每月加班费金额分别为2504.78元、2466.50元、2558.92元、2778元、2201.88元、2236.19元、2553.17元、1883.26元、2274.03元、2224.03元、2541.02元、2274.03元、1384.16元。颜先尧对上述证据的真实性有异议，认为是单位单方制作，没有劳动者的签字，不能证明加班费已经支付。劳动合同中虽然约定工资与实际工资不符，但是合同中没有约定多余的工资就是加班工资。原审法院认证如下：首先，双方劳动合同中约定颜先尧每月工资为最低工资标准，对于每月发放的超出最低工资标准部分的性质，虽然劳动合同没有明确约定，但颜先尧亦未作出合理解释。其次，颜先尧提交的考勤表中已明确列明8小时工作时间和加班时数，可见颜先尧也已知晓其存在加班事实。故保利物业南京分公司提交的加班费发放表虽无颜先尧本人签字，但以上事实和证据可以相互印证，足以认定颜先尧每月取得的工资中已包括了加班费。本案的争议焦点为：1、颜先尧的双休日加班工资是否足额支付；2、保利物业南京分公司是否应当支付经济补偿金。关于第一个争议焦点。原审法院认为，首先，双方在劳动合同中约定加班费的核算基数以南京市最低工资标准为计算依据，该项约定不违反法律的相关规定，应以此计算颜先尧的加班工资。故颜先尧自2014年7月23日至2014年10月31日期间加班工资应为3776.55元（延时加班工资1480元÷21.75÷8×73×1.6×150%＋双休日加班工资1480÷21.75÷8×14×9.6×200%）。2014年11月1日至2015年7月14日期间加班工资应为10746.76元（延时加班工资1630元÷21.75÷8×182×1.6×150%＋双休日加班工资1630÷21.75÷8×37×9.6×200%）。综上，颜先尧2014年7月23日至2015年7月14日期间加班工资总额应为14523.31元。其次，保利物业南京分公司已发加班工资为28102.39元（2504.78元÷31×9、2466.50元、2558.92元、2778元、2201.88元、2236.19元、2553.17元、1883.26元、2274.03元、2224.03元、2541.02元、2274.03元、1384.16元），故保利物业南京分公司已足额支付颜先尧的加班工资。颜先尧主张保利物业南京分公司支付双休日加班工资的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于第二个争议焦点。原审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。用人单位据此解除劳动关系的，应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，2015年7月14日，保利物业南京分公司出具给颜先尧的变更地点通知中已明确由于投标不成导致保利物业南京分公司撤出颜先尧所工作的小区，“因此重大变更事项，将导致劳动合同无法继续履行，劳动合同被迫提前终止”，该通知中已告知颜先尧劳动合同发生重大变更，劳动合同被迫终止。保利物业南京分公司下方所列的两种选择是在劳动合同发生重大变更后向颜先尧提出的变更劳动合同的建议，颜先尧收到通知后向保利物业南京分公司发函表示不同意两种选择，同意与保利物业南京分公司解除劳动合同。因此，原审法院认定双方的劳动合同因发生重大变化后，经双方协商未能达成变更劳动合同的一致意见，双方的劳动合同据此解除。颜先尧自2015年7月14日不再工作，故解除的时间应为2015年7月14日。保利物业南京分公司在此情况下应向颜先尧支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。颜先尧2009年2月17日入职，解除劳动关系时间为2015年7月14日，工作年限满六年不满六年半。颜先尧解除前平均工资为4016.34，颜先尧以4016.34元作为计算经济补偿金的基数主张6.5个月的经济补偿金，符合相关法律规定，原审法院予以支持。颜先尧应获得经济补偿金为26106.21元（4016.34元×6.5）。颜先尧主张转移社保和档案的诉讼请求，保利物业南京分公司同意办理，原审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，第六十四条之规定，原审法院判决：
一、保利物业南京分公司于判决生效之日起十日内支付颜先尧经济补偿金26106.21元；
二、保利物业南京分公司于判决生效之日起十日内为颜先尧办理社保和档案的转移手续；
三、驳回颜先尧的其他诉讼请求。如果保利物业南京分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元，免收。原审宣判后，上诉人保利物业南京分公司不服该民事判决，向本院提起上诉称：保利物业南京分公司并未因项目撤场而作出与颜先尧解除劳动合同的意思表示，而是颜先尧主动提出解除劳动合同。《关于变更颜先尧工作地点的通知》，清晰的表明了保利物业南京分公司要变更工作地点而不是解除劳动合同，否则保利物业南京分公司应向颜先尧寄送《解除劳动合同通知书》；且在该文中保利物业南京分公司严格按劳动合同的约定，提出“保持颜先尧原有的岗位职级、薪资待遇均不变，将颜先尧调至保利物业南京分公司另一项目-熙龙山院项目”，很明显保利物业南京分公司要表述的是对颜先尧进行调岗而不是解除劳动合同。虽然在《关于变更颜先尧工作地点的通知》中有“因投标未成功，公司被限令退出该物业项目的经营。因此重大变更事项，将导致劳动合同无法继续履行，劳动合同被迫提前终止。……”的表述，但该表述是重点阐明保利物业南京分公司对颜先尧进行调岗、变更工作地点的客观原因。双方签订的劳动合同中，明确工作地点为“南京市范围内公司所有物业项目”，颜先尧应当遵守。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决第一项，改判保利物业南京分公司无须向颜先尧支付经济补偿金人民币26106.21元。
被上诉人颜先尧辩称：被上诉人与上诉人签订了劳动合同。2015年7月15日，上诉人要撤出苏瑞沁园村小区，但被上诉人还是继续工作，之后被上诉人找到保利物业南京分公司的副总交涉，上诉人写了一份承诺书给被上诉人。2015年7月16日，上诉人的项目经理给了被上诉人一份变更工作地点的通知，但被上诉人表示不同意。综上，上诉人应当依法支付被上诉人经济补偿金。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对原审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：保利物业南京分公司是否需要向劳动者支付经济补偿金。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，保利物业南京分公司出具给颜先尧的变更地点通知中记载“……因此重大变更事项，将导致劳动合同无法继续履行，劳动合同被迫提前终止，考虑到你再就业可能面临诸多困难，公司决定为你另外提供工作机会……”，该通知中明确告知颜先尧劳动合同无法继续履行，劳动合同被迫终止。颜先尧收到通知后向保利物业南京分公司发函同意与保利物业南京分公司提前终止劳动合同，双方就解除劳动合同达成一致意见。保利物业南京分公司在劳动合同解除后，另行发出通知调整颜先尧的工作地点，对颜先尧不具有约束力。保利物业南京分公司主张其仅变更了颜先尧的工作地点而非解除劳动合同，与事实不符，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因保利物业南京分公司提出解除劳动合同且与颜先尧达成一致意见，原审法院判决保利物业南京分公司支付颜先尧经济补偿金正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。保利物业南京分公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理
审判员 王晓燕
代理
审判员 雒继周
二〇一六年二月十八日
书 记 员 顾 欢 更多数据：