昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新23民终133号
上诉人（原审被告）：黑龙江省安装工程公司
法定代表人：宋文震，系该公司经理。上诉（原审被告）：黑龙江省安装工程公司新疆分公司
负责人：李明春，系该分公司经理。二上诉人的共同
委托代理人：刘龙萍，新疆鼎信律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：奇台县龙首节能建材有限公司
法定代表人：焦振兴，系该公司总经理。
委托代理人：杜江奇，新疆疆奇律师事务所律师。
上诉人黑龙江省安装工程公司、上诉人黑龙江省安装工程公司新疆分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服奇台县人民法院（2015）奇民二初字第00890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日依法受理后组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人黑龙江省安装工程公司（以下简称“黑龙江工程公司”）与上诉人黑龙江省安装工程公司新疆分公司（以下简称“黑龙江工程公司新疆分公司”）的共同委托代理人刘龙萍，被上诉人奇台县龙首节能建材有限公司（以下简称“龙首公司”）的委托代理人杜江奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2013年5月7日新疆天山宏业建筑安装有限公司中标奇台县2013年保障性住房建设项目第5标段工程。2013年6月25日新疆天山宏业建筑安装有限公司将上述中标工程项目发包给了案外人李明秋，并由新疆红光锅炉销售有限公司对该项程的承建承担担保责任。2013年原告与被告黑龙江工程公司签订《外墙保温协议书》。协议书约定由原告承包被告工程项目为奇台县2013年保障性住房建设项目系5标段8#9#12#楼外墙保温工程，工程内容为：粘贴笨板、打锚栓、网格布置面砂浆、刮腻子、刷乳胶漆：施工图纸设计要求施工的全部内容。工程期限为30天，开工日期2013年9月15日，竣工日期2013年10月15日。协议4.3条还约定：“验收合格后一个月内支付工程总造价的25%，所有工程款乙方不提供任何发票，留5%质保金在一年后付清”。2015年2月12日被告黑龙江工程公司新疆分公司向原告出具还款计划，内容为：“截止2014年12月31日，甲方欠乙方工程款1032184元（含5%质保金）。经甲、乙双方平等、自愿协商，就甲方归还乙方工程款事宜，达成如下一致计划：1、2015年2月18日前，甲方向乙方支付工程款30万元；2、2015年5月30日前，甲方向乙方支付工程款的30万元；3、2015年6月30日前，甲方向乙方支付除质保金外的全部工程款；4、甲方2015年6月30日到期未付款，则按合同约定，以未付款的10%支付违约金。5、质保金按合同约定支付。甲方签（章）：黑龙江省安装工程公司新疆分公司.李明春印.乙方签（章）奇台县龙首节能建材有限公司.乙方法人签字：焦振兴印.钱振刚.计划日期：2015年2月12日”。原告在庭审中认可上述还款计划中所欠的工程款被告已支付28万元。原审法院认为：原、被告在平等、自愿、合法的基础上签订《外墙保温协议书》，是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的合同，应受法律保护。
被告辩称被告在未中标的情况下与原告签订《外墙保温协议》，后因被告未中标该工程项目，导致与原、被告签订的《外墙保温协议》未实际履行。根据被告提供的2013年5月7日中标通知书可以证实，该项目已于2013年5月7日由奇台县天山宏业建筑安装有限公司中标，该中标时间在原、被告签订《外墙保温协议》之前，故对被告的该项辩解理由不予采信。原告主张被告欠其工程款752184元未支付，并提供被告黑龙江工程公司新疆分公司出具的还款计划予以证实，被告黑龙江工程公司新疆分公司辩称该还款计划中被告的签章是假的，并申请鉴定，原审法院在庭审中明确告知被告黑龙江工程公司新疆分公司，如果认为该公章系假的，有可能涉及刑事犯罪，被告应向公安机关报案，由公安机关对公章的真伪进行鉴定，被告在庭审中明确表示放弃该项权利。故对被告黑龙江工程公司新疆分公司在还款计划中的签章的真实性予以确认。且被告也认可本案争议外墙保温协议中的施工内容系原告施工。故被告作为欠款人应按约定的时间及时支付欠款，未按约定及时支付欠款的，应按约定承担违约责任。原、被告在还款计划中约定的违约金不违反法律规定，予以支持。故被告应当支付原告工程欠款752184元，并承担违约金75218元。《外墙保温协议书》是原告与被告黑龙江工程公司签订，而还款计划是黑龙江工程公司新疆分公司出具，黑龙江工程公司新疆分公司虽不具备法人资格，但其有独立的帐户。故对本案工程欠款及违约金应由黑龙江省安装工程公司、黑龙江省安装工程公司新疆分公司承担共同给付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四第第一款、第二百六十九条之规定，遂判决：
一、被告黑龙江省安装工程公司、黑龙江省安装工程公司新疆分公司于本判决生效后十日内向原告奇台县龙首节能建材有限公司支付工程款752184元；
二、被告黑龙江省安装工程公司、黑龙江省安装工程公司新疆分公司于本判决生效后十日内向原告奇台县龙首节能建材有限公司支付违约金75218元。宣判后，二上诉人不服奇台县人民法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：1、本案诉讼主体错误。上诉人在原审中向法庭提交多份证据证实双方签订的《外墙保温协议书》并未生效也未实际履行，上诉人也未向被上诉人支付28万元的工程款，且被上诉人于2013年分别与上诉人黑龙江工程公司、新疆天山宏业建筑安装公司签订《外墙保温协议书》。故本案适格被告应当是本案诉争工程发包方奇台县建设发展投资有限公司、承包方新疆天山宏业建筑安装公司、项目承包人李明秋。2、本案程序错误。被上诉人提交的“还款计划书”无上诉人黑龙江工程公司的授权，上诉人黑龙江工程公司新疆分公司并非合同相对方，且该计划书中未载明工程名称、工程范围、结算依据，与本案无任何关联性。上诉人向原审法院申请对该计划书中上诉人黑龙江工程公司新疆分公司加盖公章的真实性鉴定，原审法院不予批准，程序违法。3、本案工程款及违约金数额计算错误。假设被上诉人主张的工程款成立，依据“还款计划书”和《外墙保温协议书》的约定，应当扣除5%的质保金，即工程欠款为752184元、违约金70057.48元，合计770632.28元。综上，请求二审法院：依法撤销原审判决第一、二项，改判二上诉人向被上诉人支付工程款700574.8元（752184元-1032184元＊5%）、违约金70057.48元（700574.8元＊10%），合计770632.28元。
被上诉人龙首公司答辩称：根据合同相对性原则，被上诉人是和两上诉人签订的协议和还款协议，上诉人所称的案外人，与本案没有直接关系，我们认为原审对主体的认定是正确的。一审审理本案的程序是符合法律规定的，上诉人虽然否认了还款协议的真实性，但是上诉人没有证据能够证实，一审法院也向上诉人明示可以向公安机关报案，但是上诉人放弃了。上诉人拖欠的工程款应当是752184元，违约金按照外墙保温的协议，违约的一方要按照总价的10%支付违约金，对于质保金也应当按照10%计算违约金。一审判决认定事实清楚，请求维持原判。二审庭审中，上诉人提交银行电子回单四份金额共计18万元。欲证实：乌鲁木齐灌容电器有限公司的员工邱晓青受李明秋委托向被上诉人公司的钱振刚转账汇款共计18万元。上诉人与被上诉人签订的协议并未履行，实际履行的天山宏业公司和李明秋与被上诉人履行。经质证，被上诉人龙首公司认为上述证据是复印件，对真实性不予认可。对证明的问题不予认可，不管是谁付款，是上诉人安排的，不能否认履行合同义务的主体。因上述证据是复印件，二上诉人未提交原件供核对，故本院对上述证据的真实性不予确认。二审期间，被上诉人龙首公司未提交新证据。经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人黑龙江工程公司与被上诉人龙首公司于2013年9月签订《外墙保温协议书》，合同签订后被上诉人龙首公司组织工人对合同约定的“奇台县2013年保障性住房建设项目第5标段8#、9#、12#楼的外墙保温工程进行了施工，2014年9月18日通过五方竣工验收。被上诉人龙首公司于2015年1月至2月收到乌鲁木齐贯融电气有限公司的员工邱晓青通过银行转账支付的工程款共计28万元。双方当事人对上述事实均无异议，本院对此予以确认。关于上诉人黑龙江工程公司与被上诉人龙首公司签订的《外墙保温协议书》是否实际履行的问题。二上诉人认为该协议书既未实际履行上诉人也未向被上诉人支付28万元的工程款，被上诉人于2013年分别与上诉人黑龙江工程公司、新疆天山宏业建筑安装公司签订《外墙保温协议书》，故本案适格被告应当是本案诉争工程发包方奇台县建设发展投资有限公司、承包方新疆天山宏业建筑安装公司、项目承包人李明秋。被上诉人龙首公司认为其已按合同约定完成了外墙保温工程，并通过竣工验收，合同已实际履行。通过双方当事人在一、二审期间提交的证据，以及一、二审查明的事实，可以证实被上诉人龙首公司与上诉人黑龙江工程公司签订《外墙保温协议书》后，被上诉人按照合同约定对“奇台县2013年保障性住房建设项目第5标段8#、9#、12#楼的外墙保温工程进行了施工并通过竣工验收。上诉人黑龙江工程公司在一、二审期间并未举证证实被上诉人与新疆天山宏业建筑安装公司另行签订了《外墙保温协议书》，理应承担举证不能的不利后果。二上诉人认为本案适格诉讼主体是诉争工程发包方奇台县建设发展投资有限公司、承包方新疆天山宏业建筑安装公司、项目承包人李明秋的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人黑龙江工程公司新疆分公司出具的“还款计划”能否作为本案确认欠付工程款的定案依据的问题。二上诉人认为该“还款计划”无上诉人黑龙江工程公司的授权，上诉人黑龙江工程公司新疆分公司并非合同相对方，该计划中未载明工程名称、工程范围、结算依据，与本案无任何关联性。被上诉人认为上诉人黑龙江工程新疆分公司是上诉人黑龙江工程公司的分公司，总公司在新疆的业务都是由分公司办理的，“还款计划书”中的还款数额是双方对工程款决算后计算出来的，且上诉人黑龙江工程新疆分公司在“还款计划”加盖了公章，应当作为定案的依据。本案中，上诉人黑龙江工程公司与上诉人黑龙江工程新疆分公司是总分公司关系。二上诉人在二审庭审中均认可除本案的“外墙保温协议书”外，双方无其他工程或债权债务关系。且被上诉人施工完成诉争工程竣工验收后，上诉人黑龙江工程公司新疆分公司出具了“还款计划”。
上诉人黑龙江工程公司新疆分公司在一审庭审中辩称该还款计划中被告的签章是假的，并申请鉴定，原审法院在庭审中明确告知被告黑龙江工程公司新疆分公司，如果认为该公章系假的，有可能涉及刑事犯罪，应向公安机关报案，由公安机关对公章的真伪进行鉴定，上诉人黑龙江工程新疆分公司在庭审中明确表示放弃该项权利。此外，司法鉴定并非是公章真伪鉴别的唯一方式，还有直观辨别、公安网查询印章编码等多种方式。经对上诉人黑龙江公司新疆分公司提交上诉状加盖的公章与被上诉人提交的“还款计划”上黑龙江公司新疆分公司加盖的公章进行比对，两枚公章的字型、字号、间距、外圆圈线、印章编码基本一致。综上，原审法院认定“还款计划”作为本案的定案依据并无不当。本院对于二上诉人的该项上述请求及理由不予支持。关于是否应当扣除质保金5%即51609.2元的问题。二上诉人认为依据“还款计划”和《外墙保温协议书》的约定，应当扣除工程款1032184元的5%的质保金51609.2元。被上诉人认为诉争工程竣工验收后已超过质保期一年，不应当扣除质保金。本案中，《外墙保温协议书》对于质保金付款期限明确约定“验收合格后一个月内支付工程总造价的25%，所有工程款乙方不提供任何发票，留5%质保金在一年后付清”。“还款计划”中并未对《外墙保温协议书》约定的质保金付款期限进行变更。被上诉人施工完成的诉争工程于2014年9月18日通过五方竣工验收，至奇台县人民法院于2015年12月8日作出本案一审判决之时，已超过一年。故二上诉人认为应当扣除5%质保金51609.2元的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2438元（上诉人黑龙江省安装工程公司交纳1219元、上诉人黑龙江省安装工程公司新疆分公司交纳1219元），由上诉人黑龙江省安装工程公司负担1219元，由上诉人黑龙江省安装工程公司新疆分公司负担1219元。本判决为终审判决。
审 判 长 赵建生
代理
审判员 赵瑞琴
代理
审判员 杨 敏
二〇一六年二月十八日
书 记 员 钞 威 来源：百度“”