{C}海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海南一中民一终字第1187号上诉人（原审被告）海南宇中实业有限公司，住所地海南省陵水黎族自治县光坡镇香水湾A区。法定代表人林宏润，该公司董事长。委托代理人李钦，广东国鼎律师事务所律师。委托代理人陈佩思，广东国鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）覃超达。
上诉人海南宇中实业有限公司因劳动争议一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2015）陵民初字第1602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月18日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月13日在陵水黎族自治县人民法院公开开庭审理了本案。上诉人海南宇中实业有限公司的委托代理人李钦、被上诉人覃超达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告于2014年10月20日入职被告公司，任职园林工程师，约定试用期一个月，试用期工资为7500元，转正后税前工资为7800元，每月扣除水电费50元。原告自入职被告公司至2015年5月中旬期间，被告公司未与原告签订书面劳动合同，直至2015年5月中旬左右，被告要求原告签订书面劳动合同，但原、被告双方对合同条款未能达成一致意见而未签订。2015年6月3日，被告上级主管单位广东烨龙集团有限责任公司通过内部工作联系函的形式向被告发出《关于海南项目部分员工调回广州总部的通知》，称因工作需要，请原告等五位员工认真移交工作，于2015年6月8日前到广州总部开发部待命。2015年6月4日，原告签署离职人员工作移交表移交工作。之后，原告离开被告公司，也未按通知要求前往广州总部。2015年6月4日，原告向陵水黎族自治县劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，要求：1.被告补发2015年5月1日至2015年6月1日的工资7800元；2.被告支付原告经济补偿金7800元；3.被告向原告支付试用期后自2014年11月20日至2015年6月期间未签订书面劳动合同应支付二倍的工资差额54600元（7800元／月×7个月=54600元）。该仲裁院未在法定期限内作出仲裁裁决，并于2015年8月25日向原告送达陵劳人仲告字[2015]第11号《案件逾期告知书》。原告遂向原审法院提起诉讼，所提诉讼请求同其仲裁请求。另查明，被告公司系广东烨龙集团有限责任公司的子公司，广东烨龙集团有限责任公司住所地位于广州市。2015年6月23日，被告公司向原告发出《解除劳动关系通知书》，称：为加快海南香水湾项目进度,公司要求原告返回广州总部协助集团总部的工作，但原告不服从公司的正常工作安排，更主观错误认为被告公司与原告解除劳动合同关系，并以擅自离开公司的方式离职。鉴于原告自动离职，被告公司特通知原告立即回到公司办理解除劳动合同的相关手续。原告签收该通知书后未前往办理。原审法院认为，一、关于原告请求被告补发2015年5月1至6月1日的工资7800元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，劳动者提供劳动，履行劳动义务，享有取得劳动报酬的权利。本案中，原、被告之间劳动关系清楚明确，原告作为劳动者为被告提供劳动，履行劳动义务，有权取得劳动报酬。庭审中，被告也承认未向原告支付2015年5月1日至6月1日的工资，提出同意支付，但数额应在原告主张的数额中扣除50元生活水电费用。根据查明的事实及原告的庭审陈述，原告每月的工资为7800元，扣除50元水电费用外，每月实际应发工资为7750元。故原告诉请被告补发工资7800元，予以支持7750元。
二、关于原告请求被告支付经济补偿金7800元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”据此，用人单位或者劳动者提出解除劳动合同的，只有存在该法条规定的情形，用人单位才应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，被告公司的上级主管单位广东烨龙集团有限责任公司因工作需要，于2015年6月3日通过内部工作联系函的形式向被告公司发出《关于海南项目部分员工调回广州总部的通知》，要求原告移交工作，于2015年6月8日前到广州总部开发部待命协助集团总部推进海南项目的建设工作，原告拒绝前往广州总部，并认为是被告变相与其解除劳动关系。2015年6月4日，原告签署离职人员工作移交表移交工作。之后，原告离开被告公司，也未按通知要求前往广州总部，并于2015年6月4日提起仲裁。鉴于上述事实，被告公司于2015年6月23日向原告发出《解除劳动关系通知书》，认定原告系自动离职，通知原告立即回到公司办理解除劳动关系的相关手续，原告也未前往办理。在此过程中，被告并未提出与原告解除劳动关系，也未存在应当支付解除劳动关系经济补偿金的法定情形，而是原告不服从被告的工作安排自行离职。原告主张遭到被告的胁迫才离职，但未能提供有效证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。因此，原告系自动离职，且未提前30天以书面形式向用人单位提出，违反法律规定，不应获得解除劳动关系的经济补偿金。对原告诉请被告支付经济补偿金7800元的请求，不予支持。
三、关于原告请求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额54600元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，根据查明的事实，原告自2014年10月20日起入职被告公司至2015年6月4日离开，在此期间，被告公司未与原告签订书面劳动合同。2015年5月中旬左右，被告虽然与原告提出签订书面劳动合同，但由于双方对劳动合同的条款未能达成一致意见而未签订，之后被告也继续与原告维持劳动关系至2015年6月4日。被告主张未签订书面劳动合同的原因在于原告，但未能提供有效证据证明，应承担举证不能的不利后果。原告在职期间为7个多月，每月工资7800元。故原告诉请被告支付未签订书面劳动合同二倍的工资54600元（7800元／月×7个月=54600元），原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：
一、限被告海南宇中实业有限公司自本判决生效之日起10日内向原告覃超达支付2015年5月1日至2015年6月1日的工资7750元；
二、限被告海南宇中实业有限公司自本判决生效之日起10日内向原告覃超达支付未签订书面劳动合同二倍的工资54600元；
三、驳回原告覃超达的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告覃超达负担4元，被告海南宇中实业有限公司负担6元。
上诉人海南宇中实业有限公司上诉称，一、2014年10月20日被上诉人进入上诉人处工作，每月工资包括基本工资、绩效工资和固定加班工资，合计税前为7800元。被上诉人入职之后，上诉人公司便要求包括被上诉人在内的多人签订书面劳动合同，但由于被上诉人对于劳动合同条款中的基本工资约定有异议，特别是被上诉人在一审庭审过程中提到的其不签订书面劳动合同的真实原因是惧怕一旦签订合同，便会被上诉人炒掉，以及认为上诉人公司名誉不好等原因，所以被上诉人不愿意签订书面劳动合同。2015年5月中旬，上诉人再次要求被上诉人签订书面劳动合同，但被上诉人仍然以同样的理由和原因拒绝，以致双方劳动关系结束时都未能成功签订书面劳动合同。可见，双方未能成功签订劳动合同的原因是被上诉人主观认为，一旦签订书面劳动合同便会被上诉人炒掉，被上诉人因此也就多方寻找不愿签订劳动合同的理由，以达到不签订劳动合同的目的。据此，被上诉人不符合获取未签订书面劳动合同双倍工资的情形。
二、上诉人即便需要被上诉人支付双倍工资，一审法院计算双倍工资的时间也有误。被上诉人于2014年10月20日入职，2015年6月3日离职，工作期间总计为7个月零21天，扣除1个月的协商期，应支付双倍工资的期间应为6个月零13天，一审法院直接按照7个月计算与事实不符。同时，即便需要支付该双倍工资，也应该按照基本工资计算，而不应该按照应发工资计算。综上所述，请求：1.撤销原审判决第二项；2.依法判决上诉人无需支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额54600元；3.依法判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人覃超达辩称，上诉人提出的上诉理由与事实不符，请求维持一审判决。二审中，上诉人海南宇中实业有限公司提供一组《海南省劳动合同》，拟证明上诉人公司与其他员工均签订了书面劳动合同，被上诉人未与上诉人公司签订劳动合同的责任不在上诉人公司一方。被上诉人覃超达对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。
本院经审查认为，上诉人提供的该组《海南省劳动合同》与本案没有关联，对其不予采纳。本院
经审理查明的事实与原审认定的事实一致，对原审认定的事实及采信的证据予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人是否应当支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额；2.如果需要支付，被上诉人的二倍工资差额如何计算。
一、关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……”因此，订立书面劳动合同是用人单位的法定义务。本案中，虽然双方当事人对未签订书面劳动合同的原由各执一词，但上诉人与被上诉人自始至终未签订书面劳动合同，是双方不争的事实。上诉人提出被上诉人不愿意签订书面劳动合同，双方未签订书面劳动合同的责任在被上诉人一方，故其不应向被上诉人支付双倍工资。
本院认为，对于劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，法律已经赋予了用人单位书面通知劳动者终止劳动关系的权利。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”上诉人作为被上诉人的用人单位，并未因为被上诉人不与其订立书面劳动合同而及时书面通知被上诉人终止劳动关系。相反，自被上诉人2014年10月20日入职上诉人公司至2015年6月4日离开，上诉人用工已经超过了一个月。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”据此，无论上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同的原因是不是因为被上诉人不与上诉人签订劳动合同，在上诉人用工已经超过一个月的情况下，被上诉人均享有要求上诉人依照劳动合同法第八十二条的规定向其每月支付两倍的工资的权利。综上，上诉人关于无需支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于第二个争议焦点。上诉人提出一审判决按4个月计算被上诉人的二倍工资差额有误。经查，被上诉人在上诉人公司的工作时间（2014年10月20日至2015年6月4日）不足8个月（离满8个月还差15天），除去第一个月的协商期，上诉人需要支付被上诉人两倍工资的期间（2014年11月20日至2015年6月4日）为6.5个月（离满7个月还差15天）。被上诉人的月工资为7800元，因此，被上诉人可得的未签订书面劳动合同的二倍工资差额应为：（7800元／月×6.5个月）=50700元。一审判决按7个月计算被上诉人的二倍工资差额确实有误，本院对此予以纠正。但上诉人主张应以基本工资为基数计算上诉人主张的二倍工资差额，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律计算被上诉人可得的未签订书面劳动合同的二倍工资差额错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持海南省陵水黎族自治县人民法院（2015）陵民初字第1602号民事判决第一项，即“限被告海南宇中实业有限公司自本判决生效之日起10日内向原告覃超达支付2015年5月1日至2015年6月1日的工资7750元”；
二、维持海南省陵水黎族自治县人民法院（2015）陵民初字第1602号民事判决第三项，即“驳回原告覃超达的其他诉讼请求”；
三、变更海南省陵水黎族自治县人民法院（2015）陵民初字第1602号民事判决第二项“限被告海南宇中实业有限公司自本判决生效之日起10日内向原告覃超达支付未签订书面劳动合同二倍的工资54600元”为：限上诉人海南宇中实业有限公司自本判决生效之日起10日内向被上诉人覃超达支付未签订书面劳动合同二倍的工资差额50700元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人海南宇中实业有限公司负担6元，被上诉人覃超达负担4元；二审案件受理费10元，由上诉人海南宇中实业有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 彭志新
审判员 林 彬
审判员 蓝海燕
二〇一六年二月十七日
法官助理王超慧
书记员陈伟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：彭志新撰稿：彭志新校对：陈伟印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2016年2月27日印制（共印18份） 关注微信公众号“”