宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁02民终23号上诉人（原审被告）姜某甲，男，1978年5月29日出生，汉族。委托代理人王涛，宁夏宁众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘某某，女，1982年5月27日出生，汉族。
上诉人姜某甲因与被上诉人刘某某离婚纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院作出的（2015）平民初字第2677号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年2月14日公开开庭审理了本案。上诉人姜某甲及其委托代理人王涛，被上诉人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，刘某某与姜某甲经人介绍相识后，于2001年12月28日依法登记结婚，于2002年10月2日生育一子姜某乙。刘某某与姜某甲因购买房屋需办理房产证，而旧的结婚证上登记的出生日期与身份证上登记的出生日期不符，因此双方于2009年6月4日补办结婚证。在共同生活期间，双方因为家庭生活琐事经常发生矛盾。2015年9月15日，刘某某以夫妻感情彻底破裂为由诉至法院，请求判令：
一、刘某某与姜某甲解除婚姻关系；
二、婚生子姜某乙由姜某甲抚养；
三、家庭财产依法分割。另查明，姜某甲的婚前财产：双人床一张、餐桌一套。双方婚后的共同财产：起亚牌小型轿车（出租车）一辆、房屋一套、海尔冰箱一台、康佳42寸电视机一台、美的全自动洗衣机一台、双人床一张、布艺沙发一套、茶几一台、鞋柜一个。双方在银行尚有贷款3万元未还、在银行尚有房屋贷款13404.93元未还。原审法院认为，人民法院审理离婚案件，感情确已破裂，调解无效的，应准予离婚。本案中，刘某某与姜某甲在婚后未能处理好家庭关系，常为生活琐事发生矛盾，从而影响夫妻感情。现刘某某要求离婚、姜某甲同意离婚，应准予双方离婚。刘某某与姜某甲婚后生育一子姜某乙，双方均同意由姜某甲抚养，依法予以准许，由刘某某每月支付抚养费1000元，支付至孩子年满18周岁止。关于财产分割问题，姜某甲的婚前财产：双人床一张、餐桌一套，应归姜某甲所有。双方婚后的共同财产：房屋一套，根据相关法律规定，对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，应根据双方的实际情况和照顾抚养子女等原则分给一方所有，因此该房屋应归姜某甲所有，在银行的房屋贷款13404.93元由姜某甲负责偿还。房屋内的海尔冰箱一台、康佳42寸电视机一台、美的全自动洗衣机一台、双人床一张、布艺沙发一套、茶几一台、鞋柜一个亦归姜某甲所有。对于起亚牌小型轿车（出租车）一辆，因双方均认可系在2007年购买，属于婚后共同财产。双方均曾以开出租车为业。现姜某甲因腰间盘突出，将车辆租给他人经营，因此该车辆归刘某某所有为宜。刘某某认为房屋一套价值30万元，姜某甲认为价值25万元至26万元，依法确认该房屋价值28万元。刘某某认为起亚牌小型轿车（出租车）一辆价值40万元，姜某甲认为价值35万元，依法确认该车辆价值375000元。因此，刘某某应向姜某甲支付差价47500元。另外，双方在银行尚有贷款3万元未还，由姜某甲负责偿还，刘某某向姜某甲支付15000元。刘某某名下的存款62元，属于夫妻共同财产，应当平均分配，因此，由刘某某向姜某甲支付31元。姜某甲处有租车押金2万元，应交付给刘某某，由刘某某在租车协议到期后退回租车人。四项相加，刘某某应向姜某甲支付42531元，由刘某某在租车协议到期后将租车押金2万元退回租车人。对于姜某甲要求刘某某赔偿20万元的请求，缺乏事实依据，依法不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：
一、准予刘某某与姜某甲离婚；
二、刘某某与姜某甲的婚生子姜某乙（2002年10月2日出生）由姜某甲抚养，刘某某自2015年11月起每月支付孩子的抚养费1000元，支付至孩子年满18周岁止，于每年12月30日前一次性付清当年的抚养费。刘某某有探望子女的权利，姜某甲有协助的义务；
三、姜某甲的婚前财产：双人床一张、餐桌一套，归姜某甲所有。双方婚后的共同财产：房屋一套、海尔冰箱一台、康佳42寸电视机一台、美的全自动洗衣机一台、双人床一张、布艺沙发一套、茶几一台、鞋柜一个归姜某甲所有。起亚牌小型轿车（出租车）一辆归刘某某所有；
四、刘某某与姜某甲婚后共同债务：在银行的房屋贷款13404.93元、在银行的贷款3万元，均由姜某甲负责偿还。已经收取的租车押金2万元归姜某甲所有，刘某某在租车协议到期后向租车人退还2万元租车押金；
五、刘某某于判决生效后十日内向姜某甲支付财产分割款42531元。案件受理费100元、财产分割费2600元，由刘某某负担。姜某甲上诉称，一、原审判决程序违法。姜某甲依法向平罗县法院申请调取派出所的出警记录，派出所称还有一份执行记录的视频证据不能直接向姜某甲提供，应当由法院调取，据此，姜某甲申请法院调取该份证据，用以证实刘某某与他人同居。但原审法院未予以调取，属于程序违法。
二、原审判决认定事实部分遗漏导致离婚的重要事实。2015年6、7月份期间，刘某某与他人同居，被姜某甲发现后报警，刘某某告知民警，她与姜某甲再无感情，已经与他人同居。刘某某过错明显。应当依法对家庭财产不分或者少分，另外还应当承担赔偿责任。
三、原审判决在认定夫妻共同财产的过程中，存在遗漏，即刘某某实际占有夫妻共同存款4万元，刘某某对该份财产进行隐匿。姜某甲原审提交的相应存款凭条和一张存单予以证实。
四、原审判决对夫妻共同财产的分割存在问题，将姜某甲赖以生存的出租车判决给刘某某，使姜某甲失业。不利于孩子的成长。综上，上诉请求：撤销原审判决第三、四、五项判决，改判对刘某某不分割共同财产，并由刘某某向姜某甲支付赔偿款20万元。刘某某答辩称，姜某甲所述与事实不符。4万元不存在。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、应当驳回上诉，维持原判。二审期间姜某甲向本院提交借条8份。证实姜某甲与刘某某婚姻关系存续期间向亲戚借款共计22万元尚未偿还。刘某某质证意见，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不属实，不予认可，刘某某要求做笔迹鉴定。本院认证意见，借条均系复印件，且刘某某不予认可，无法核实真实性，对该证据不予采信。刘某某未向本院提交新证据。另查明，刘某某持有夫妻共同存款2万元。
本院查明的其余事实与原审查明的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，姜某甲原审提交的黄河农村商业银行个人业务交易凭证、协助查询存款通知书回执相互印证，刘某某与姜某甲婚姻关系存续期间刘某某账户有存款2万元，二审庭审中刘某某认可其将该2万元存款取出后交给姜某甲，但刘某某并未提供证据证实。故能够认定该2万元属于刘某某与姜某甲夫妻共同财产，现由刘某某持有。姜某甲原审提交的银行定期存单的一部分，不具有证据的完整性，无法证实存在另外2万元存款。姜某甲二审提交的借条均系复印件无法核实真实性，且刘某某不认可存在该部分债务，无法证实存在共同债务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二条规定，婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。姜某甲原审提交的接处警登记表无法证实刘某某与他人持续、稳定的共同居住，故无法认定刘某某与他人同居。对姜某甲要求刘某某赔偿损失的诉讼请求不予支持。但两份接处警登记，能够证实刘某某在其与姜某甲婚姻关系存续期间与异性交往违反夫妻之间的忠诚义务，存在过错，刘某某应当少分部分共同财产，故刘某某应当将其持有的2万元共同存款分给姜某甲。原审判决对其他部分的处理正确，不存在程序违法的情形。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条第一款、第二款、第三十八条、第三十九条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：
一、维持宁夏回族自治区平罗县人民法院（2015）平民初字第2677号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即“一、准予原告刘某某与被告姜某甲离婚；
二、原、被告的婚生子姜某乙（2002年10月2日出生）由被告姜某甲抚养，原告刘某某自2015年11月起每月支付孩子的抚养费1000元，支付至孩子年满18周岁止，于每年12月30日前一次性付清当年的抚养费。原告刘某某有探望子女的权利，被告姜某甲有协助的义务；
三、被告姜某甲的婚前财产：双人床一张、餐桌一套，归被告姜某甲所有。双方婚后的共同财产：房屋一套、海尔冰箱一台、康佳42寸电视机一台、美的全自动洗衣机一台、双人床一张、布艺沙发一套、茶几一台、鞋柜一个归被告姜某甲所有。起亚牌小型轿车一辆归原告刘某某所有；
四、原、被告双方婚后共同债务：在银行的房屋贷款13404.93元、在银行的贷款30000元，均由被告姜某甲负责偿还。已经收取的租车押金20000元归被告姜某甲所有，原告刘某某在租车协议到期后向租车人退还20000元租车押金；”二、变更宁夏回族自治区平罗县人民法院作出的（2015）平民初字第2677号民事判决第五项，即“五、原告刘某某于判决生效后十日内向被告姜某甲支付财产分割款42531元。”为“被上诉人刘某某于判决生效后十日内向上诉人姜某甲支付财产分割款62531元”如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元、财产分割费2600元，由被上诉人刘某某负担；二审案件受理费200元，由上诉人姜某甲负担。判决生效后，义务方拒不履行判决，权利人可在判决履行期间届满后二年内向原审法院申请强制执行。本判决为终审判决。
审判长 王俊英
审判员 马玉兰
审判员 魏聪唤
二〇一六年二月十七日
书记员 刘 娜附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国婚姻法》第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：重婚或有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满两年的；其他导致夫妻感情破裂的情形。第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二条，婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》7、子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。 关注公众号“”