江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第7085号上诉人（原审原告）南京市杂技团有限公司，住所地南京市秦淮区中山南路101号四楼。法定代表人池文杰，南京市杂技团有限公司总经理。委托代理人高明，江苏爱信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）蔡青松，女，1997年1月6日生，汉族，无业。委托代理人吴佳、刘小吾，江苏永衡昭辉律师事务所律师。上诉人南京市杂技团有限公司（以下简称市杂技团）与被上诉人蔡青松工伤保险待遇纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2015年10月8日作出（2015）秦民初字第4014号民事判决，市杂技团对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年11月27日立案受理。本院依法组成合议庭于2016年1月11日公开开庭审理了本案，上诉人市杂技团的委托代理人高明，被上诉人蔡青松及其委托代理人吴佳、刘小吾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，蔡青松大约于5岁起即在市杂技团培训、参加演出。双方于2010年11月16日签订劳动合同，约定于2010年11月1日建立劳动关系，期限自2010年11月1日至2015年10月31日，演员岗位，标准工时工作制度，每天工作8小时，每周休息2天，每月10日发放工资，每月基本工资1500元。绩效工资（演出费）考核办法为：国内演出按团内演出标准发放，出国演出根据演出中动作的技术含量而定，最低每天20美金。每年12月业务考核一次，根据考核结果决定第二年工资标准。市杂技团一直没有为蔡青松缴纳社会保险费，直至蔡青松发生工伤之后，才为其缴纳社会保险费。蔡青松因迟到、早退的扣款，以及社会保险费均从上述月基本工资中扣除。蔡青松由于长期训练，约在2010年发现胸背部隆起不对称，于2010年12月14日至南京市鼓楼医院就诊，诊断为特发生性脊柱侧弯。双方当事人于2010年12月20日签订一份《协议书》，约定：市杂技团支付蔡青松手术费12万元，余款由蔡青松自己负担。蔡青松于2010年12月31日在医院行后路脊柱矫形内固定＋植骨融合术，后于2011年1月13日出院，共住院31天，蔡青松支出医疗费138531.99元。市杂技团为其报销了12万元，剩余部分由蔡青松自行负担。2011年2月22日，市杂技团向南京市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2011年8月3日认定蔡青松发生的伤害为工伤。南京市劳动能力鉴定委员会于2012年3月16日认定蔡青松致残程度七级。2015年5月13日，蔡青松以“因个人伤残，工资低生活过得比较艰难，身体不好，无法为单位作出贡献”为由，向市杂技团发出《即时解除劳动合同通知书》一份，要求与市杂技团解除劳动合同。次日，市杂技团收到该通知书，并于2015年5月19日回复蔡青松，主要内容为：根据劳动法第三十一条的规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。本公司将在收到通知书30日后，按合同约定及国家法律规定与蔡青松办理有关解除合同手续，蔡青松与公司的劳动合同在办理上述手续后予以解除。蔡青松于2015年5月19日收到该回复函，又于5月26日向市杂技团作出说明，主要内容为：“工资低”是指公司向本人支付的工资违反同工同酬原则且低于南京市法定最低工资标准，应当认定为公司未向本人足额支付劳动报酬。本人是根据劳动合同法第三十八条第一款第（二）项的规定与公司解除劳动合同，无需提前三十日书面通知。2015年5月27日，蔡青松向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认双方劳动关系解除时间为2015年5月13日；市杂技团补发其2010年11月至2015年4月期间的工资135000元；支付其2015年5月1日至5月13日期间的工资1281.8元、医疗费18531.99元、住院伙食补助费620元、护理费43800元、一次性伤残补助金52000元、一次性工伤医疗补助金462972.65元、一次性伤残就业补助金123628元、经济补偿金24000元。该仲裁委员会于2015年6月18日作出裁决：市杂技团自裁决书生效之日起5日内向蔡青松支付住院伙食补助费620元、一次性伤残补助金19500元、一次性工伤医疗补助金304542.3元、一次性伤残就业补助金123672元；对蔡青松其他仲裁请求不予支持。市杂技团于2015年7月24日向法院起诉，请求判决其应支付蔡青松一次性工伤医疗补助金12万元、一次性伤残就业补助金4.5万元，不再向蔡青松支付其他赔偿费用。蔡青松辩称，仲裁时效应从劳动关系解除之日起计算，蔡青松主张一次性伤残补助金没有超过仲裁时效。其次，蔡青松的工伤发生与认定时间、双方解除劳动合同的时间、申请仲裁的时间均在修改后的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》生效之前，故应适用修改前的规定。请求法院维持仲裁裁决的结果。另查明，蔡青松在职期间工作时间为每天上午8：30至11：30，下午14：00至17：30。市杂技团原实行签字考勤，自2015年2月起实行指纹考勤。蔡青松由于受伤，市杂技团自2014年3月份起不再要求其提供劳动，只要求其考勤。故自2014年3月至2015年1月，蔡青松均在市杂技团考勤，但未提供劳动；市杂技团仍每月向其发放工资1500元，直至2015年5月底。一审中，蔡青松提供市杂技团员工周雪丹2014年5月9日至2015年5月26日的工资银行往来明细、周雪丹与市杂技团的劳动合同，以及蔡青松2013年5月19日至2015年5月28日的工资银行往来明细，以证明市杂技团违反同工同酬原则及南京市最低工资标准规定。上述证据载明，市杂技团于2015年2月16日向蔡青松发放2014年度年终奖1940元。同样从事演员工作的周雪丹在上述期间的月工资约为4000元至5000元。经质证，市杂技团认为其团里演员来源不一样，有的从小培养，有的从其他团体招入，演员的贡献不一样，专业技能不一样，故各个演员的工资不一样。每月向蔡青松发放的工资1500元加上2014年度向蔡青松发放的奖金1940元，平均每月发放的工资达到1661元，已超过同年度南京市最低工资标准1630元。一审中，蔡青松明确表示，认可仲裁结果，对仲裁时提出的其他请求在本案中不再主张。双方对仲裁裁决市杂技团向蔡青松支付住院伙食补助费620元，均予以认可；对仲裁裁决关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准，均无异议。原审法院认为，本案一审争议焦点为：市杂技团是否应当向蔡青松支付住院期间的伙食补助费620元，是否应当向蔡青松支付一次性伤残补助金19500元、一次性工伤医疗补助金304542.3元、一次性伤残就业补助金123672元。因双方均认可市杂技团应当向蔡青松支付住院期间的伙食补助费620元，法院予以确认。关于双方劳动合同解除时间的问题。法院认为，所谓同工同酬，是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。但同工同酬是相对的，而非绝对的。对关乎劳动者基本生存的劳动报酬，应当实行同等待遇，劳动报酬的其他方面，例如奖励福利、附加报酬等，可以不同等待遇。对于在相同工作岗位，但由于工龄、职务、技能和劳动贡献不同的劳动者支付不同的报酬并不违反同工同酬原则。依据蔡青松与周雪丹的工资银行往来明细及周雪丹与市杂技团签订的劳动合同，蔡青松与周雪丹的工资水平确实存在差距，但市杂技团根据演员来源、贡献、专业技能等，与各个职员约定不同的工资水平，并不违反法律法规的规定。蔡青松主张市杂技团违反同工同酬原则，证据不足，不予采纳。市杂技团于2014年向蔡青松发放的工资也不低于南京市最低工资标准。故蔡青松根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定与市杂技团解除劳动合同，理由不成立。蔡青松虽然书面通知市杂技团解除劳动合同，但未提前三十日予以通知。因此，蔡青松构成非法解除劳动合同。但蔡青松作为劳动者，有辞职权。蔡青松于2015年5月13日向市杂技团发出《即时解除劳动合同通知书》，市杂技团于5月14日收到该通知书，该通知书即发生法律效力，故双方的劳动合同于2015年5月14日解除。之后，市杂技团向蔡青松回函，蔡青松向市杂技团作进一步说明，均不影响双方劳动合同于2015年5月14日解除的事实。因蔡青松违法解除劳动合同，故市杂技团可以不予支付蔡青松经济补偿金。蔡青松提前辞职的行为如果给市杂技团造成经济损失，市杂技团有权向蔡青松主张赔偿，但这不影响双方劳动合同于2015年5月14日解除的后果。关于新旧法规适用问题。法院认为，江苏省人民政府令第103号《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》于2015年6月1日起施行，但蔡青松工伤发生的时间、工伤认定时间、劳动能力鉴定结论作出的时间、劳动合同解除时间以及申请仲裁时间均在2015年6月1日之前，故应当适用2005年4月1日施行的江苏省人民政府令第29号《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》计算蔡青松的工伤待遇。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。2014年南京市职工平均工资为5875.58元／月，平均预期寿命为82.17岁。仲裁裁决认定蔡青松一次性伤残补助金为19500元、一次性工伤医疗补助金为304542.3元、一次性伤残就业补助金为123672元，均低于法定的标准。但蔡青松对此予以认可，系对其权利的处分，不违反法律规定，法院予以确认。关于蔡青松主张一次性伤残补助金是否超过法定申请仲裁时效期间的问题。法院认为，劳动争议申请仲裁时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。修改前的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定，因工致残一次性伤残补助金自作出劳动能力鉴定结论的次月起支付。该条款并非关于申请仲裁时效的规定，而是关于工伤待遇支付部门或者用人单位应当履行义务的规定。南京市劳动能力鉴定委员会于2012年3月16日认定蔡青松伤残程度后，蔡青松一直未向市杂技团主张一次性伤残补助金，市杂技团也未作出拒绝支付此款的意思表示，故蔡青松于2015年5月27日申请劳动仲裁，向市杂技团主张该项费用未超过法定申请仲裁时效期间。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，作出判决：
一、驳回市杂技团的诉讼请求；
二、市杂技团于判决生效之日起10日内一次性支付蔡青松住院期间的伙食补助费620元、一次性伤残补助金19500元、一次性工伤医疗补助金304542.3元、一次性伤残就业补助金123672元，合计428834.3元。宣判后，上诉人市杂技团不服，向本院提起上诉称，本案应适用双方劳动合同实际解除时正在实施的法律法规来确定蔡青松应享有的工伤待遇。依据修改前的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，可以看出与职工享受的工伤待遇标准有关的时间点为解除或终止劳动关系之时。而蔡青松于2015年5月14日提出解除劳动合同，依据劳动合同法的规定，蔡青松应当提前三十日通知，因此，蔡青松提出解除劳动合同的通知应于三十日后发生法律效力，即双方劳动合同解除的法律后果发生在2015年6月1日之后。因此，蔡青松主张的工伤待遇标准应当适用2015年6月1日之后施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定。其次，蔡青松于劳动仲裁中主张的一次性伤残补助金已超过法定仲裁时效期间。按照修改前的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，因工致残一次性伤残补助金自作出劳动能力鉴定结论的次月起支付。原审判决既认定该规定是关于工伤待遇支付部门或用人单位应当履行义务的规定，则用人单位不按此规定支付工伤待遇时，应当认定劳动者于此时知道其权益受到侵害，并据此计算仲裁时效期间。而蔡青松的劳动能力鉴定结论于2012年3月16日即已作出，因此，蔡青松于2015年5月申请劳动仲裁时主张一次性伤残补助金，已超过一年的法定仲裁时效期间。综上，请求二审法院依法改判市杂技团支付蔡青松一次性工伤医疗补助金12万元、一次性伤残就业补助金4.5万元、住院伙食补助费620元，不再向蔡青松支付其他赔偿费用。
被上诉人蔡青松辩称，蔡青松依据劳动合同法第三十八条第一款第二项的规定与市杂技团解除劳动合同，符合法律规定。因本案的工伤发生时间、工伤认定时间以及劳动能力鉴定结论作出的时间、申请劳动仲裁的时间均发生在《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》修改之前，因此，本案应当适用上述办法修改前的相关规定。其次，蔡青松主张的一次性伤残补助金未超过法定仲裁时效期间。因修改前的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》是关于用人单位缴纳工伤保险的情况下，工伤保险部门支付待遇的时间规定，而并非用人单位在未缴纳工伤保险的情况下所应当承担的赔付责任的时间规定。故蔡青松主张的一次性伤残补助金的仲裁时效期间应当从劳动合同解除之日起计算。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，市杂技团于本案二审中述称，其未支付蔡青松工伤保险待遇的原因，是双方均没有这种意识。原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、考勤表、出院记录、银行往来明细、解除劳动合同通知书、邮寄回执及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：
一、蔡青松的工伤保险待遇应予适用的标准；
二、蔡青松主张的一次性伤残补助金有无超过法定仲裁时效期间。关于本案争议焦点一即蔡青松的工伤保险待遇应予适用的标准问题。市杂技团上诉主张蔡青松于2015年5月14日提出解除劳动合同，该解除行为依法应于三十日后产生法律效力，即解除劳动合同的效力发生于2015年6月14日之后，故应当适用2015年6月1日施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。该规定仅是赋予了劳动者预告辞职权，即劳动者提出解除劳动合同应当提前三十日以书面形式通知用人单位，若劳动者未依照上述法律规定行使此项权利，给用人单位造成损害的，用人单位则可依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十条的规定，向劳动者主张赔偿责任。但上述法律规定中并没有劳动者以书面形式通知用人单位解除劳动合同，应于三十日后生效的内容。故市杂技团上诉主张蔡青松于2015年5月14日提出解除劳动关系的通知应于三十日后生效，缺乏依据，本院不予支持。综上，双方劳动关系自市杂技团于2015年5月14日收到蔡青松解除劳动关系的书面通知时即解除。因双方劳动关系于2015年5月14日即已解除，并且蔡青松工伤的发生与认定的时间以及劳动能力鉴定结论作出的时间、蔡青松就本案所涉纠纷申请劳动仲裁的时间均在2015年6月1日之前，故原审判决依据修改前的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定计算确定蔡青松的各项工伤待遇，符合规定。市杂技团上诉主张应适用2015年6月1日施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》确定蔡青松的工伤待遇，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于本案争议焦点二即蔡青松主张的一次性伤残补助金有无超过法定仲裁时效期间的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。经本院审查，市杂技团于本案二审中述称，其未支付蔡青松工伤待遇的原因并非其拒绝给付或双方对给付数额存在争议；并且，蔡青松遭受工伤事故后，市杂技团也未向蔡青松明确作出不予支付其一次性伤残补助金的意思表示。直至蔡青松于2015年5月申请劳动仲裁时，市杂技团才明确表示不予支付其一次性伤残补助金。故应当认定蔡青松此时才知道其权利受到侵害。故蔡青松主张市杂技团支付其一次性伤残补助金的请求，未超过法定仲裁时效期间。市杂技团上诉主张蔡青松请求其支付一次性伤残补助金已超过一年的法定仲裁时效期间，没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人市杂技团的上诉请求，缺乏依据，理由亦不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无明显不当。本院依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人市杂技团负担，本院免予收取。本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理
审判员 蔡晓文
代理
审判员 王 熠
二〇一六年二月十七日
书 记 员 莫欣欣 来源：百度“”