浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终257号
上诉人（原审原告）：丁余福。
委托代理人：史慧锋，浙江泽鸿律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：浙江丽晶城物业管理有限责任公司。
法定代表人：叶佳。
委托代理人：徐倩梦。
上诉人丁余福因与被上诉人浙江丽晶城物业管理有限责任公司（以下简称丽晶城公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：丁余福于2007年9月进入丽晶城公司处工作，工作岗位为保安，双方于2007年9月、2009年1月、2011年3月、2013年12月四次签订固定期限劳动合同，约定劳动合同期限至2016年12月29日止，工作时间实行以月为周期的综合计算工时工作制，年度内累计旷工5个工作日及以上的，丽晶城公司可随时解除劳动合同等。2012年5月起，丁余福每月工作20天，每天工作12小时。2012年6月至12月，丁余福月基本工资为1310元，此后至其离职月基本工资为1470元。2014年4月初起丁余福未至丽晶城公司处工作。丽晶城公司于2014年4月25日以书面形式催告丁余福前来上班未果后，经丽晶城公司工会讨论同意后，于2014年5月21日向丁余福邮寄了《解除劳动合同通知书》，其中载明丁余福自2014年4月3日起开始旷工，严重违反公司规章制度，故丽晶城公司决定自2014年5月23日起与丁余福解除劳动合同。2012年6月至2014年4月，丽晶城公司累计向丁余福发放加班工资33906.02元。此后，丁余福向杭州市西湖区人力资源和社会保障局投诉丽晶城公司拖欠加班工资等事宜，该局于2014年6月3日作出告知书，告知丁余福通过劳动争议处理程序解决纠纷。丁余福随后对该局提起行政诉讼，要求撤销该告知书并要求该局对丁余福投诉事项依法查处。2015年7月14日，浙江省杭州市中级人民法院作出终审判决，驳回了丁余福的诉讼请求。2015年9月2日，丁余福向杭州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委以丁余福的申请事项均已过仲裁时效为由不予受理。丁余福因此诉至原审法院，要求判决：
一、丽晶城公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金44462.18元；
二、丽晶城公司向丁余福支付2007年9月4日至2014年4月30日的延长工作时间的工资报酬177390元；
三、丽晶城公司补缴2007年9月-11月份社保及2007年12月份起至2014年4月份期间按照应发工资标准补缴社保的差额部分；
四、丽晶城公司自2010年12月30日起至2014年4月支付因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资不足部分127034.8元。另，浙江省人力资源和社会保障厅批复同意丽晶城公司对保安员等岗位实行综合计算工时工作制，计算周期为一个月，实行期限自2011年8月1日至2014年7月31日。原审法院认为：第一、关于本案的诉讼时效。丁余福要求丽晶城公司支付2007年9月4日至2012年5月期间的加班工资以及补缴2007年9月至11月社会保险的诉讼请求，均已过仲裁时效，故原审法院对丁余福的部分诉讼请求不予支持。丽晶城公司抗辩丁余福的其他诉讼请求已过诉讼时效，但丁余福收到丽晶城公司的解除劳动关系通知书后，一直向劳动行政部门投诉，并未放弃主张本案权利，故原审法院对丽晶城公司的该项抗辩不予采信。第二，关于丁余福主张的违法解除劳动合同赔偿金。丁余福主张丽晶城公司自2014年4月初起拒绝丁余福提供劳动，但其未能提供有效证据证明该项事实，故原审法院对丁余福的该项主张不予采信。丽晶城公司主张丁余福自2014年4月初起持续旷工，经书面催告后仍拒绝前来上班，有员工签到记录和书面催讨函件为凭，因此丽晶城公司以丁余福长期旷工为由与其解除劳动合同，符合法律规定，无需向丁余福支付违法解除劳动合同赔偿金。第三，关于丁余福主张的2012年6月至2014年4月期间的加班工资。2012年6月至12月期间，丁余福累计加班464小时，2013年1月至2014年4月，丁余福累计加班1008小时，丽晶城公司应当向丁余福支付上述期间加班工资18013.8元（1310÷21.75÷8×1.5×464＋1470÷21.75÷8×1.5×1008），因此，丽晶城公司已足额支付丁余福上述期间的加班工资，原审法院对于丁余福要求丽晶城公司支付加班工资的诉讼请求不予支持。第四，关于丁余福要求丽晶城公司按应发工资标准基数补缴在职期间社保。关于用人单位已为劳动者办理了社保手续，但对缴费基数存在争议的，应由社保管理部门处理，不属于人民法院受理范围。第五，关于丁余福主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资不足部分。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定，除劳动者和用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。根据上述法律规定，在劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求后，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。本案中，丁余福与丽晶城公司签订最后一份劳动合同之前，已满足签订无固定期限劳动合同的条件。但当丽晶城公司提出与丁余福签订劳动合同时，丁余福没有要求与丽晶城公司订立无固定期限劳动合同，相反在丽晶城公司要求与丁余福签订固定期限劳动合同时，丁余福并未表示反对，且与丽晶城公司续签固定期限劳动合同，可见丁余福、丽晶城公司签订固定期限劳动合同系双方协商一致的真实意思表示，应当予以确认。现丁余福主张要求丽晶城公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资不足部分的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（二）》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年12月17日判决：驳回丁余福的诉讼请求。本案免收案件受理费。宣判后，丁余福不服，向本院提起上诉称：
一、原审法院认定丁余福要求丽晶城公司支付2007年9月至2012年5月期间的加班工资以及补缴2007年9月至11月社会保险的诉讼请求已过仲裁时效是错误的。丁余福在与用人单位解除劳动合同前后，一直向劳动行政部门投诉，时效中断。另外，原审法院不能将时效与加班工资的请求简单的进行混同。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。该条规定说明了只要劳动者对加班事实承担了举证责任的话，那么即使是在争议发生两年前的主张也应该得到支持。就本案而言，丁余福与丽晶城公司就该时间段的加班事实已达成一致，故原审法院认为已过时效是错误的。
二、原审法院认定丁余福要求丽晶城公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金证据不足，不予以支持是错误的。丁余福辞职系丽晶城公司被迫所为，丽晶城公司擅自变更排班表，侵害丁余福合法权益。丁余福不愿服从，丽晶城公司拒绝丁余福提供劳动，其他同事均可作证，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。
三、原审法院加班费计算方式有误。原审法院以合同上的基本工资计算丁余福应得加班费是错误的。合同中约定的基本工资不是丁余福真实的工资金额。丁余福的工资金额由基本工资，绩效工资、补贴等多方面组成，远高于合同中约定的基本工资。并且丁余福在丽晶城公司工作多年，丽晶城公司并没有在向丁余福发放过加班工资，连鲜有几次的发放的工资条中都没有加班工资一项。丽晶城公司提供的工资明细都是在丁余福开始通过法律途径维护自身合法权益后编造的。丁余福自始至终都没有看到过，也不承认工资组成部分如丽晶城公司所述。另外，根据原审法院的计算方法，不仅认定了丽晶城公司支付了加班费用，而且还超额支付加班费，这显然是不可能的。
四、原审法院认定丽晶城公司与丁余福未签订无固定期限劳动合同合法，是错误的。丁余福与丽晶城公司在签订最后一份劳动合同时已满足签订无固定期限劳动合同。但是丽晶城公司在签订时直接让丁余福在准备好了的合同上签字。丁余福作为劳动者，对相关法律并不了解，虽然未提出订立无固定期限劳动合同，但是用人单位签订合同时应予以释明，保障劳动者依法应当享有的权利。综上，请求撤销原审判决，改判支持丁余福在一审中的诉讼请求，并由丽晶城公司承担本案一审、二审诉讼费用。针对丁余福的上诉，丽晶城公司答辩认为：
一、丁余福的部分诉讼请求已超过诉讼时效，请驳回丁余福的诉讼请求。丽晶城公司认为，本案的争议焦点是丁余福的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题，根据《民法通则》第一百三十五条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百一十九条，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理，受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回当事人的诉讼请求。双方的劳动合同已于2014年5月解除，原审法院认为丁余福要求支付2007年9月至2012年5月期间的加班工资及补缴2007年9月至11月的社会保险的诉讼请求超过仲裁时效的认定正确。丁余福认为只要劳动者对加班事实承担了举证责任即可排除诉讼时效的适用，没有法律依据。
二、关于丁余福的各项诉讼请求，丽晶城公司作如下答辩：1、丁余福要求丽晶城公司支付违法解除合同经济补偿金的事实不成立。首先，根据浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第四十五条，对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。根据《员工手册》，员工如有下列情况的，上级管理者可视情节、后果、认识态度等即刻提出除名处罚并扣除当月绩效工资。旷工一次连续5天或者年度内累计旷工6天者。根据《劳动合同》第二十六条，劳动合同的解除3）严重违反劳动纪律或者甲方依法制定的规章制度的。包括但不仅限于偷盗公物或私人物品；年度内累计旷工5个工作日及以上的；泄露商业秘密……。根据丽晶城公司的规章制度《员工手册》和《劳动合同》都明确约定“旷工一次连续5天或者年度内累计旷工6天者”可以作为解除劳动合同的理由。事实上，丁余福自2014年4月3日起旷工，丽晶城公司于2014年4月25日向其劳动合同中记载的现居住地址和户口所在地地址分别寄送《上班催告通知书》，告知其累计旷工25天，要求其立即上班，期间又通过短信、电话催告的方式告知其上班。但是上述催告行为，均未得到丁余福的任何回复，丁余福始终没有来公司上班，无奈丽晶城公司在经过工会讨论后，于2014年5月23日向丁余福寄送《解除劳动合同通知书》，正式解除双方的劳动合同关系。故，丽晶城公司是依据用人单位规章制度及相关法律法规的规定解除双方的劳动合同关系，非违法解除，不属于由用人单位支付经济补偿金的情形。2、丁余福要求丽晶城公司支付入职以来延长工作时间的工资报酬的事实不成立。根据丁余福提供的《劳动保障监察行政处罚决定书》，只能证明丽晶城公司在2012年5月至2014年4月期间，因工作需要，安排保安人员每月累计加班时间超过36小时。但是这仅证明丽晶城公司在2012年5月至2014年4月期间存在加班的事实，不能得出丽晶城公司没有支付加班费或者未足额支付加班费的结论，事实上，丽晶城公司已足额支付丁余福的加班工资。另，丽晶城公司针对物业管理企业的特殊性，于2013年、2014年均向浙江省人力资源和社会保障厅申请部分岗位实行综合计算工时工作制，并得到相应同意批复。丽晶城公司认为，在丁余福没有提供任何实质证据的前提下，要求丽晶城公司支付加班费，没有事实依据。3、丁余福要求丽晶城公司补缴未足额缴纳社会保险费差额部分的事实不成立。首先，根据双方签署的劳动合同，丁余福的工资为1470元。事实上，丽晶城公司每月按照2004.35元的基数为丁余福缴纳社会保险。根据丁余福提供的《杭州市基本养老保险缴费记录汇总》充分证明丽晶城公司已依法足额缴纳社会保险费的事实。其次，根据《杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》第七条，劳动者和用人单位因补缴少缴的社会保险问题引发的纠纷，不属于劳动争议案件的审理范围，人民法院不予处理。故，对丁余福的该项请求，应当通过行政途径，申请社会保险经办机构核定具体的缴费标准，不属于人民法院的受案范围。4、丁余福要求丽晶城公司支付自2010年起因未签订无固定期限劳动合同而支付双倍工资127034.8的事实不成立。根据《劳动合同法》第十四条，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》：
四、二倍工资的仲裁时效应如何理解？《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。丽晶城公司认为：丁余福的该项诉讼请求已超过诉讼时效，且是否订立无固定期限劳动合同需要劳动者提出或者同意，由劳动者证明自己曾“提出”的事实，举证责任在劳动者一方。事实上，丁余福在考虑劳动关系灵活性的情况下，在签约时并未提出签署无固定期限劳动合同的要求。其次，自《劳动合同法》生效后，双方曾签署过三份固定期限劳动合同，前两次订立的劳动合同期限至2013年12月29日期满，第三次续订固定期限劳动合同系丁余福自愿同意并签署。即使丁余福要求签署无固定期限劳动合同，也只有权根据第三份劳动合同，要求丽晶城公司支付2014年2月至2014年3月期间因未签署无固定期限劳动合同而需支付的双倍工资，并非诉状所提的“自2010年12月30日起向丁余福每月支付二倍工资”，丁余福的计算方式有误。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审举证期限内，丽晶城公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。丁余福向本院提交如下证据材料：夏立波与丽晶城公司劳动争议一案证据目录中的8工资结算表和10员工手册，拟证明：丁余福工资的构成情况是基本工资加绩效工资、节日补贴和福利，其中绩效工资包括奖金，但不包括延时加班工资，加班工资另外发放。上述证据材料经出示，丽晶城公司发表意见认为：经核对原件与复印件一致，但该证据只是夏立波案中其单方提供的证据，未经质证，真实性不认可。且与本案没有关联性，员工手册与本案丁余福在丽晶城公司工作的员工手册不是同一份。本院经审核认为，丽晶城公司的异议成立，上述证据材料与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院
经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：
一、在劳动关系解除或终止的情况下，发生加班工资争议的，劳动者应当自劳动关系解除或终止之日起一年内申请仲裁。劳动者在仲裁时效内主张自劳动关系解除或终止之日起之前二年内的加班工资的，应予以支持。本案中，丁余福要求丽晶城公司支付自2007年9月4日至2014年4月30日的延长工作时间的工资报酬，其中，2007年9月4日至2012年5月23日之间的加班工资报酬，已经超过上述保护期限，本院难以支持。而2012年5月24日之后至2014年4月30日之间的加班工资报酬，根据本案的证据材料，丽晶城公司已经足额支付。故对其该项请求，原审法院不予支持并无不当。对于2007年9月至11月之间的社保问题，因丁余福提出主张时已超过仲裁时效，故原审法院不予支持属正确。
二、当事人对其主张，负有举证的义务，其举证不能的，承担不利的法律后果。本案中，丁余福提出其辞职系丽晶城公司被迫所为，但并未提交有效证据证实其说。丁余福认为其加班工资的计算基数有误，其不认可丽晶城公司提交的工资明细，但未提交其他有效的证据材料，而丽晶城公司提交的工资明细可与劳动合同相互印证，故原审法院以劳动合同约定的工资作为计算基数并无不妥，本院予以维持。
三、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，除劳动者和用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。而本案中，丁余福在具备订立无固定期限劳动合同条件的情况下，未提出订立无固定期限劳动合同，相反与丽晶城公司订立了固定期限劳动合同，其仅以对相关法律不了解作为理由，依据尚不充分，本院难以支持。综上，丁余福的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人丁余福负担。本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理
审判员 秦海龙
代理
审判员 睢晓鹏
二〇一六年二月十七日
书 记 员 王 颖 来源：