宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）银民终字第1708号上诉人（原审被告）夏开应，男，1973年8月出生，汉族，宁夏某公司第十三分公司经理，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托代理人宋自云，宁夏辅德律师事务所律师。委托代理人徐林，宁夏辅德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘广力，男，1985年9月出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区贺兰县。委托代理人陈芳，宁夏宁人律师事务所律师。原审被告银川泽翔供热有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区丽子园北街600号。法定代表人栗志刚，该公司经理。委托代理人付娇龙，宁夏瀛智律师事务所律师。
上诉人夏开应因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第3298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。上诉人夏开应委托代理人宋自云、徐林，被上诉人刘广力、委托代理人陈芳，原审被告银川泽翔供热有限公司（以下简称泽翔公司）委托代理人付娇龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2011年，银川市物业管理办公室与被告泽翔公司签订《银川市既有建筑供热计量及节能改造项目执行协议》一份，约定：银川市物业管理办公室将银川市盈北康居、在水一方、满春家园、丽景康居共计73栋楼的供热计量及节能改造工程发包给泽翔公司进行施工；改造项目内容包括：建筑外围护结构节能改造、室内供热系统计量及温度调控改造、热源及供热管网热平衡改造；泽翔公司保证于2011年11月1日前完成改造工程。2011年9月10日，被告泽翔公司与被告夏开应签订《建筑装饰工程承包合同》一份，该合同首部承包方一栏为“甘肃大东方建设工程有限公司宁夏分公司”（以下简称宁夏分公司），承包内容为既有建筑外墙保温工程及外墙涂料工程款；工程地点为在水一方A区、满春家园、盈北苑、丽景康居；施工范围为外墙保温及外粉刷；工期自2011年9月20日至2011年11月25日；完工包干价为120元／平方米，注：吊篮施工120元／平方米，脚手架施工130元／平方米，以实际墙面施工面积结算。该《建筑装饰工程承包合同》尾部甲方一栏加盖泽翔公司合同专用章，被告夏开应在乙方负责人一栏签字，并加盖了带有“甘肃大东方建设工程有限公司宁夏分公司第四项目部”（以下简称第四项目部）字样的印章。后被告夏开应将银川市兴庆区满春家园及西夏区盈北苑的部分外墙保温及涂料工程交由原告刘广力进行施工。原告施工过程中，二被告共计支付原告工程款620000元。2013年5月23日，原告刘广力以被告泽翔公司（乙方）名义与银川开发区宏建房地产开发有限公司售房部（甲方）签订《购房意向书》两份，约定以工程款抵顶方式购买宏建公司开发的青铜峡市金岸一品小区25号楼1单元1304、1305号房屋，单价3540元／平方米，《购房意向书》第三条约定：“自购房意向书签订之日起10日内，办理财务相关手续，并以财务出示的单据日期为准。在规定的期限内，乙方没有在10日内办理财务相关手续的，所购房屋单价按照甲方售房部即时房屋单价执行。在规定时间内不能完成财务手续，意向无效。”2014年6月5日，刘广力以多次向夏开应、泽翔公司索要剩余工程款未果为由，诉至原审法院，请求判令：1.被告夏开应、泽翔公司支付原告工程款1216933.5元，利息183166元（按中国人民银行同期贷款年利率6.65%，自2012年4月26日计算至起诉之日）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。原审庭审中，原告刘广力提交《结算书·证明》（以下统称为《结算证明书》）一份，该《结算证明书》首部有两行内容，第一行为“结算书”，第二行为“证明”，内容为：“刘广力与（于）2011年度9至11月份在满春家园、盈北苑承包的旧住宅楼保温工程，工程总造价贰佰贰拾伍万陆仟玖佰叁拾叁元伍角正（2256933.50），已支付工程款陆拾贰万元正（620000），下欠工程款壹佰陆拾叁万陆仟玖佰叁拾叁元伍角正（1636933.50元）。证明人：夏开应。担保结算单位：银川泽翔供热有限公司（公章）、栗志刚。结算人：刘广力。2012.4.26。”被告夏开应认为证据首部第一行“结算书”三个字及“担保结算单位”几个字都是原告自行添加的，并申请对证明人一栏“夏开应”的签名进行司法鉴定。被告泽翔公司认为该证据系经过原告变造的证据。原告称证据首部第一行“结算书”三个字和证据中间的内容都是被告夏开应书写的，“担保结算单位”是被告泽翔公司的法定代表人栗志刚书写的。原审法院依法委托宁夏证泰司法鉴定所鉴定，证明人一栏“夏开应”三个字系被告夏开应本人所签。原告认可《结算证明书》出具后，被告夏开应支付原告200000元，被告泽翔公司支付220000元。关于工程的验收及交付情况，原告称工程于2011年11月完工，政府已经组织验收，因系老旧小区改造工程，故改造过程不影响住户使用。本案审理过程中，原审法院调取了甘肃大东方建设工程有限公司（以下简称大东方公司）及其宁夏分公司的企业信息，并根据企业信息中载明的住所地向上述两公司邮寄了《协助调查通知书》，要求上述两公司对第四项目部的印章以及大东方公司和宁夏分公司与夏开应的关系进行说明，后特快专递均因地址错误被退回。原审法院又要求被告夏开应提供上述两公司的联系方式，并提交劳动合同、社会保险缴费记录等能够证明其系大东方公司职工的相应证据，并提交项目部印章备案的相关证据，但被告夏开应均未能提供，并称项目部印章系公司自行刻制，没有备案，公司未与其签订劳动合同，也未给其缴纳社保，其也联系不上公司。原审法院认为，被告夏开应利用“甘肃大东方建设工程有限公司宁夏分公司第四项目部”的名义与被告泽翔公司签订了《建筑装饰工程承包合同》，该合同并未加盖大东方公司或宁夏分公司的公章，其虽辩称系代表公司与泽翔公司签订了该合同，并代表公司给原告支付了部分款项，出具了工程欠款证明，但原告不予认可，且被告夏开应未能提供其系大东方公司或宁夏分公司工作人员的相关证据，也未能提供证据证明第四项目部的印章系公司交给其并授权加盖，故被告夏开应关于履行职务行为的抗辩主张不能成立。被告夏开应将满春家园、盈北苑的外墙保温及外墙涂料工程交由原告进行施工，施工过程中向原告支付了部分款项，施工结束后又给原告出具了工程欠款证明，故与原告签订合同的相对人应认定为被告夏开应。
原告刘广力作为自然人并无外墙保温及外墙涂料工程的施工资质，故原告与被告夏开应之间的建设工程施工合同属无效合同。但对原告已完成的工程量，被告夏开应应支付相应的工程款。2012年4月26日的《结算证明书》中夏开应的签名经司法鉴定系其本人所签，被告泽翔公司虽然认为该《结算证明书》系经过变造的证据，但未提交证据证明，故对该《结算证明书》予以采信。《结算证明书》载明下欠工程款1636933.50元，原告认可《结算证明书》出具后，二被告又支付了420000元，故被告夏开应还应向原告支付1216933.50元。关于原告诉请的利息，按中国人民银行同期贷款年利率6.65%支持，自2012年4月26日至2014年6月5日（起诉之日）的利息为170721元（1216933.50元×6.65%÷365天×770天）。被告泽翔公司在《结算证明书》担保结算单位一栏盖章，其法定代表人栗志刚亦在担保结算单位一栏签字，表明被告泽翔公司自愿为被告夏开应的上述债务提供保证担保。因《结算证明书》中并未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十八条：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被告泽翔公司应对被告夏开应的上述债务承担连带清偿责任，被告泽翔公司承担清偿责任后，有权向被告夏开应追偿。关于二被告提出的满春家园工程位于银川市兴庆区，故位于银川市西夏区的盈北苑工程不应在本案中处理的意见。原审认为，两个工程合同主体相同，二被告将两个工程合并结算给原告出具了《结算证明书》，且在该《结算证明书》中并未载明每个工程的具体欠款数额，原告一并提起诉讼，属于客体合并，不违反法律规定，故一并予以处理。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：
一、被告夏开应于本判决生效之日起七日内支付原告刘广力工程款1216933.50元、利息170721元；
二、被告银川泽翔供热有限公司对被告夏开应的上述债务承担连带清偿责任，被告银川泽翔供热有限公司承担清偿责任后，有权向被告夏开应追偿。案件受理费17400元，由被告夏开应、银川泽翔供热有限公司负担。诉前财产保全费5000元，由原告刘广力负担。鉴定费10000元，由被告夏开应负担。一审宣判后，夏开应不服提起上诉称，涉案工程由泽翔公司承包给了宁夏分公司，该双方并签订了《建筑装饰工程承包合同》，夏开应仅在合同“乙方负责人”一栏签字。而且，在刘广力提交的《结算证明书》中，夏开应也是以“证明人”而非“结算人”的身份签字，该《结算证明书》仅系刘广力承包涉案工程名称、已完成工程总造价和已付款的证明材料，不能完全等同于夏开应作为分包人与刘广力所作的工程结算书，更无法证实夏开应与刘广力之间存在工程承包关系。一审认定泽翔公司与夏开应个人而非宁夏分公司签订承包合同，且在刘广力不能提交其与夏开应之间签订工程承包合同的情况下，直接判决夏开应承担付款责任，属于认定事实错误。同时，一审以夏开应无法提供与宁夏分公司存在劳动合同关系以及社保缴费记录，第四项目部印章未在工商部门备案，夏开应无法证实宁夏分公司授权其在上述《建筑装饰工程承包合同》上加盖项目部印章等为由，否认夏开应非第四项目部负责人以及夏开应履行的是职务行为，没有事实和法律依据。一审未追加大东方公司或宁夏分公司作为共同被告，属于遗漏诉讼主体，审判程序不当。综上，一审判决在认定事实和证据采信上出现重大错误，由此导致判决结果背离客观事实，请求二审法院：
一、撤销原判第一项，依法驳回刘广力对夏开应的诉讼请求，或者将本案发回重审；
二、本案一、二审诉讼费和鉴定费用均由刘广力承担。
被上诉人刘广力辩称，上诉人夏开应的上诉请求及事实理由均不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告泽翔公司辩称，一审认定事实有误，根据合同相对性原则，与泽翔公司签订合同的是大东方公司，并非夏开应以及刘广力个人。夏开应只是作为大东方公司的负责人在合同上签字，夏开应、刘广力不是合同相对人，该二人诉讼主体不适格。泽翔公司只对大东方公司承担责任，不应对夏开应承担连带责任。二审审理查明的案件事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。二审中，双方当事人除当庭陈述外，均未提交新证据。
本院认为，夏开应以第四项目部的名义与泽翔公司签订《建筑装饰工程承包合同》后，将满春家园和盈北苑部分旧住宅楼外墙保温及涂料工程交给刘广力施工，诉讼中夏开应虽然主张其代表宁夏分公司履行的是职务行为，但对此没有提交相应证据证实。结合夏开应没有举证证实第四项目部系宁夏分公司设立，项目部印章系大东方公司或宁夏分公司刻制并交给夏开应，授权其在合同上加盖，施工过程中夏开应以个人名义支付刘广力部分工程款，施工结束后还与刘广力于2012年4月26日在共同结算的基础上出具《结算证明书》，此后又支付刘广力工程款20万元，一审期间夏开应未能提供大东方公司及宁夏分公司的联系方式，其本人也联系不上公司等事实，一审法院认定刘广力与夏开应之间形成合同关系，夏开应应支付刘广力剩余工程款和利息并无不当。夏开应虽然在上述《结算证明书》中以“证明人”的名义签字，但从《结算证明书》所载内容看，系夏开应、刘广力会同“担保结算单位”即泽翔公司对刘广力已完成工程量造价和已付款、未付款的确认，属于工程款结算性质，一审法院将之作为定案依据符合法律相关规定。一审法院在夏开应没有举证证实其作为第四项目部负责人在《建筑装饰工程承包合同》上签字以及给刘广力付款等行为系代表宁夏分公司履行的职务行为，且一审法院通过特快专递方式向大东方公司及其宁夏分公司发出的《协助调查通知书》被退回，夏开应既不能按要求提供上述两公司的联系方式，也不能证明第四项目部系宁夏分公司设立，项目部印章系宁夏分公司自行刻制并授权夏开应在《建筑装饰工程承包合同》上加盖的情况下，未追加大东方公司及其宁夏分公司作为本案共同被告，不属于遗漏诉讼主体，审判程序合法。泽翔公司二审中虽然认为一审判决错误，其不应当对夏开应所负本案债务承担连带责任，但并没有针对一审判决提出上诉，本院对其辩解主张依法不予审查。综上，一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，上诉人夏开应的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人夏开应负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
代理
审判员 任朝霞
代理
审判员 徐玉芳
二〇一六年二月十七日
书 记 员 陈丽霞附：法律相关条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 来自：