重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2015）南法民初字第07922号原告何兰武，男，土家族，1980年5月8日出生，住贵州省德江县高山乡。委托代理人许胜，重庆市南岸区南坪法律服务所法律工作者。被告重庆箱居集装箱有限公司，住所地重庆市南岸区广阳镇明月沱正街第一层，���织机构代码30508933-1。法定代表人何晴天，经理。委托代理人陈金柱，重庆立万律师事务所律师。委托代理人幸怡，重庆立万律师事务所律师。
原告何兰武与被告重庆箱居集装箱有限公司（以下简称箱居公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年2月26日受理立案后，由
代理
审判员彭璟独任审判，依法适用简易程序于2015年7月13日、9月28日、11月26日公开开庭。后本院于2016年2月16日依法组成合议庭，由
代理
审判员彭璟担任
审判长，与
人民陪审员王小保、王昌碧组成合议庭，适用普通程序进行了审理。原告何兰武及其委托代理人许胜，被告箱居公司之委托代理人幸怡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告何兰武诉称，原告于2014年5月到被告处从事电焊工工作。2014年6月8日，原告在工作中受伤。受伤后被告将原告送往重庆市东南医院住院治疗16天，被告垫付了住院医疗费用。由于原告受伤时被告尚未成立，故原告起诉来院要求：1、判令被告赔偿原告伤残赔偿金、住院伙食费、住院护理费、停工留薪期待遇等费用共计118027元。
被告箱居公司辩称，原被告双方不存在非法用工，因原被告并不存在事实劳动关系，双方系劳务关系，请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明，2014年5月10日，原告经介绍到被告处从事电焊工工作，工资实行计件工资制。2014年5月10日至2014年6月7日被告向原告发放劳动报酬4800元。2014年6月8日，原告在工作时受伤，被送往重庆市东南医院住院治疗16天，被诊断为：中型颅脑损伤，左额骨骨折。住院治疗费用由被告垫付。2014年7月18日，重庆市工商行政管理局南岸分局向被告办理营业执照。2015年3月2日，原告向南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求：1、依法确认被申请人用工系非法用工；2、被告支付原告非法用工相关费用共计118027元。该委收到仲裁申请后，向其出具《收件回执》，本案已经仲裁前置程序。另查明，2013年重庆市职工月平均工资为4252元。在审理过程中，经原告申请，本院委托重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会对原告伤情进行劳动能力鉴定，该委于2015年12月28日出具《劳动能力鉴定结论通知书》认定原告劳动能力鉴定为玖级。在庭审过程中，原告向本院申请撤回要求本院确认被告用工系非法用工的诉讼请求，本院也予以认可。上述事实有双方当事人在审理中提交如下证据并经当庭质证：原告何兰武提交证据如下：1、收件回执，拟证明本案纠纷已经仲裁前置；被告对此真实性无异议。2、劳动能力鉴定结论书，拟证明原告伤残等级；被告对此真实性无异议。3、住院病历，拟证明原告伤住院，共计住院16天；被告对此无异议。4、鉴定费发票，拟证明原告鉴定、检查费用为833元；被告对此鉴定费发票真实性无异议。5、公司基本情况，拟证明被告成立时间；被告对此真实性无异议。被告箱居公司未提交证据。
本院认为，非法用工单位伤亡人员是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位依据被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位收到事故伤害或者职业病的职工。本案中，原告向被告提供劳动，被告向原告发放劳动报酬并进行管理，但在原告受伤时被告尚未领取营业执照，被告应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》向原告承担非法用工玖级伤残的一次性赔偿金、护理费、生活费、交通费、住院伙食补助费等相���费用。根据相关规定，非法用工一次性赔偿金按照单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资2倍计算，即重庆市2013年度职工月平均工资计算为102048元（4252元/月×12个月×2倍）。对于非法用工伤亡人员的医疗费、护理费、住院期间伙食补助费以及所需的交通费等按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工所在单位支付。因此，原告住院伙食补助费128元（8元/天×16天），护理费因原告未举示证据证明，本院酌情主张为80元/天，共计1280元（80元/天×16天），交通费本院酌情主张为400元也应由被告承担。鉴定检查费用根据原告所举示发票为833元，本院予以认可。至于原告的生活费，根据相关规定在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费也应当由被告承担，因原告仅举示证据证明其在劳动能力鉴定前住院16天，��被告应当向原告支付生活费3127.9元（4252元/月÷21.75天×16天）。对于原告要求3个月生活费的主张，因原告未举示其他证据，应当承担举证不能的不利后果，本院不予支持。综上所述，被告应当向原告支付一次性赔偿金102048元+住院伙食补助费128元+护理费1280元+生活费3127.9元+鉴定检查费833元+交通费400元=107816.9元。故此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条之规定，
判决如下：
一、被告重庆箱居集装箱有限公司于本判决生效后5日内一次性支付原告何兰武非法用工一次性赔偿金102048元、住院伙食补助费128元、护理费1280元、生活费3127.9元、鉴定检查费833元、交通费400元，以上各项共计107816.9元；
二、驳回原告何兰武其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告重庆箱居集装箱有限公司公司负担，本院决定予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
审 判 长 彭 璟
人民陪审员 王小保
人民陪审员 王昌碧
二〇一六年二月十七日
书 记 员 袁秋香 关注公众号“”