江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民再终字第00043号
上诉人（原审被告）：胡生洪。
委托代理人：胡广闪。
被
上诉人（原审原告）：葛章洪。
委托代理人：马广坡。上诉人胡生洪与被上诉人葛章洪建设工程施工合同纠纷一案，徐州市泉山区人民法院于2015年10月23日作出（2015）泉民再初字第0001号民事判决。胡生洪不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人胡生洪及其委托代理人胡广闪，被上诉人葛章洪及其委托代理人马广坡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年5月31日，原审原告葛章洪起诉至泉山区人民法院称：2008年8月20日，原被告双方签订《班组内部承包协议书》，被告胡生洪将碧水湾二期一标段A1、A10、A11、C35、A2五幢小高层、多层的水电分部工程以包工包料形式分包给原告，并约定了工作内容和付款方式。合同签订后，原告依约履行了合同义务，所承包的工程于2010年5月经验收合格并投入使用，但被告未按合同约定给付工程款，被告尚欠原告工程款1453761元未付，请求法院判令被告胡生洪给付工程款1400000元，并承担本案诉讼费。原审被告胡生洪的代理人周琦到庭同意调解。经泉山区人民法院支持调解，双方当事人达成如下协议：
一、被告胡生洪保证于2012年6月4日前一次性返还原告葛章洪工程款1400000元。
二、双方纠纷一次性了结。本院于2012年5月31日作出（2012）泉民初字第836号调解书，并送达双方当事人。再审过程中，原审原告葛章洪诉称与原审一致。原审被告胡生洪辩称，葛章洪使用了虚假的407万元的水电安装工程造价依据进行恶意诉讼，非法占有了胡生洪的钱财。因为经过徐州金永诚投资管理咨询有限公司审计和胡生洪签字认可的安装工程造价是317万元。请求法院在重审案件以前首先确定葛章洪施工的安装工程造价，然后再依法裁判。泉山区人民法院一审
经审理查明：2008年8月20日，葛章洪作为水电班组承包人（乙方）与华商二期1标段碧水湾项目部（甲方）签订了《班组内部承包协议书》，协议的内容为：经甲方项目总承包人胡生洪经理授权同意，由碧水湾项目部以内部直属班组形式，将碧水湾二期1标段A1、A10、A11、C35、A2五幢小高层、多层的水电分部工程（消防由业主定）以包工包料形式承包给水电班负责人葛章洪，经双方友好协商如下：1、水电班组以独立核算作为项目部下属一个班组，其质量、进度、安全、文明施工均归属项目部安排，班组均应无条件服从项目部质量、进度、安全、文明施工的管理，并自觉遵守公司、项目部的各项规章制度。2、承包形式：包工包料，班组独立核算。3、工作内容：（1）水、电分部（消防由业主定）。（2）无偿服务施工现场临时用电，用水，机械维修。（3）无偿服务土建部分的雨水管安装等。4、乙方以叁拾伍万元上交甲方总价一次性包死。以后由乙方编制施工组织设计，完整的交工资料，竣工图，签证及竣工结算书与业主方核对审计等，费用及下浮，保修期等均按甲方与业主的合同，上交公司费用按3.8%收取，税金按实际交纳（即所有费用乙方自行承负）。5、付款：按甲方总承包合同履行，其余均按甲方与业主合同履行。6、乙方在签订协议后先交上交款拾万元整，余款贰拾伍万元在通知进场前一次性交清。7、若乙方质量、进度、安全、文明施工达不到项目部要求，项目部随时有权终止本协议书，后果由乙方负责。乙方无条件自动先撤离。8、安全：水电班组安全事宜均由乙方承包人自负，重大事故，甲方协助处理，但不承担任何费用。9、对于本协议不周之处，双方本着平等原则协商，并另行补充协议。10、本协议一式三份，总承包人、项目部、乙方各执一份，签字生效。保修期满，业主方保修金支付完毕后失效。协议签订后，葛章洪分四次共向胡生洪交纳承包金350000元。胡生洪将碧水湾二期1标段A1、A10、A11、C35、A2五幢楼房的水电安装分部工程交葛章洪施工。2010年5月涉案工程竣工。2011年12月28日，经江苏华商置业有限公司徐州泉山分公司审核，葛章洪承包的碧水湾二期1标段A1、A10、A11、C35、A2五幢楼房水电安装工程造价为4079378.09元。在施工中，胡生洪共支付葛章洪工程款2540000元。另查明，碧水湾二期1标段A1、A10、A11、C35、A2五幢楼房的标底总价为32421550.08元，其中：土建部分标底价为28248420.1元，水电安装部分标底价为4173129.98元。碧水湾二期1标段A1、A10、A11、C35、A2五幢楼房的合同总价为31337100元，合同总价是标底总价32421550.08元扣除甲供材和甲控材部分下浮6%计算得出。再查明，泉山区人民法院在执行中已经扣划胡生洪780000元并支付给葛章洪。以上事实有原告提供的《班组内部承包协议书》、工程量清单报价表、华商·碧水湾第一标段工程结算审核汇总表（安装）、收据，被告提供的建设工程施工合同、《班组内部承包协议书》、工程量清单标底表，泉山区人民法院向江苏华商置业有限公司徐州泉山分公司调取的一标段造价分析汇总表、调查笔录等证据予以证实。泉山区人民法院一审认为：虽然《班组内部承包协议书》是葛章洪与华商二期1标段碧水湾项目部签订，但是胡生洪是华商二期1标段碧水湾项目部的总承包人和实际施工人，实际上是胡生洪将涉案水电安装工程发包给葛章洪施工，因此华商二期1标段碧水湾项目部的合同权利、义务应由胡生洪承担。在涉案工程竣工验收后，胡生洪应当按照协议约定与葛章洪进行结算并支付工程款。
一、关于安装部分工程造价的问题。葛章洪主张安装工程造价为4079378.09元，胡生洪主张安装工程造价为3088679.90元。比较双方主张的安装工程造价，都是由三部分组成，即安装合同价＋安装变更部分－安装甲供材。双方主张相同的部分是，安装变更部分均为87477.97元，安装甲供材均为5958.40元；不同的部分是安装合同价，葛章洪主张的安装合同价是3997858.52元，胡生洪主张的安装合同价为3088679.90元。因此，只要正确判断安装合同价，就可以确定安装工程造价。因本案工程合同总价31337100元是标底总价32421550.08元（土建28248420.1元＋安装4173129.98元）扣除甲供材和甲控材以后下浮6%计算而得，因此土建部分和安装部分的合同价均应按此相同比例进行下浮。葛章洪主张的安装合同价3997858.52元与安装标底价4173129.98元相比，进行了相应下浮，较为合理，本院予以支持。胡生洪主张的安装合同价3088679.90元，是合同总价31337100元减去土建部分标底价28248420.1元而得，实际上是土建部分没有下浮，而将整个工程造价下浮的部分全部计算到了安装工程中，既不公平，也不合理，本院不予支持。葛章洪主张的安装工程造价为4079378.09元，已经江苏华商置业有限公司徐州泉山分公司审核确认，且胡生洪在申请再审期间也对该安装工程造价予以认可，本院予以确认。胡生洪主张安装工程造价为3170199.47元，并非徐州金永诚投资管理咨询有限公司审计的结果，且葛章洪不予认可，本院不予确认。
二、关于葛章洪应向胡生洪交纳费用比例的问题。按照合同约定，葛章洪应向胡生洪交纳3.8%的管理费并按实际交纳税金。国家规定的建设工程税率为3.4%，因此税金应当按照3.4%计算。扣除葛章洪应当向胡生洪交纳的3.8%管理费和3.4%税金，减去胡生洪已经支付的2540000元，胡生洪尚欠葛章洪工程款1245662.7元（4079378.09＊（1-3.8%-3.4%）-2540000）。胡生洪辩称，葛章洪应当按照19%向其交纳管理费，但胡生洪依据的是合同签订后其单方增加的合同条款，葛章洪对此不予认可，本院不予支持。涉案工程竣工至今已经超过五年，超过了合同约定的质保期，因此胡生洪应将质保金一并返还葛章洪。经该院审判委员会研究决定，判决：
一、撤销（2012）泉民调初字第836号民事调解书；
二、原审被告胡生洪于本判决生效后十日内给付原审原告葛章洪工程款1245662.7元（扣除已经执行的780000元，胡生洪应向葛章洪支付工程款465662.7元）。
上诉人胡生洪不服上述判决，向本院上诉称：第一、被上诉人葛章洪在2012年1月22日用欠借条贰拾万元钱贿赂收买当时在我身边开小面包车的司机周琦，俩人勾结，在我病重期间，骗取委托书，编造假证据，欺骗法院，恶意诉讼，非法占有。第二、在施工过程中，葛章洪没有购买水电主材，水电主材是甲方供应（价值约99万元），一审中没有将该99万元予以扣除。实际的合同价款应为308万，而非407万。综上，请求法院依法改判一审判决。
被上诉人葛章洪答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。上诉人胡生洪在本院二审期间提交如下证据：证据一、华商碧水湾项目工程结算审核汇总表一份以证明被上诉人承包的工程量造价约为308万元，而非407万元。证据二、华商碧水湾一标段工程电气、给排水甲供材料设备汇总表。以证明被上诉人承包的工程造价数额中不包含甲供材约99万元。被上诉人对以上证据的真实性、合法性及关联性均有异议且认为以上证据均不属于新证据，依法不应采纳。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为：对于上诉人胡生洪的第一条上诉理由，在进入本案再审程序之前，原审法院已经进行了审查并依法进入再审程序，本院对此不再予以审理。关于上诉人所主张的涉案工程中甲供材数额的问题。一审法院对涉案工程造价的三个组成部分即安装合同价、安装变更价、安装甲供材逐一进行了审理和确认。双方当事人均认可涉案工程的安装甲供材部分为5958.40元，双方签订的《班组内部承包协议书》中亦明确约定承包形式为包工包料。现上诉人提出不同主张，但其提交的证据均系其单方制作且未获被上诉人认可，本院依法不予采纳。综上，上诉人胡生洪的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8285元，由上诉人胡生洪负担。本判决为终审判决。
审 判 长 邱德祥
代理
审判员 蔡青峰
代理
审判员 刘 佳
二〇一六年二月十七日
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