浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第3745号上诉人（原审被告）杭州一井舫餐饮管理有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区嘉兴东路8号3幢111室。法定代表人张绿伟，总经理。委托代理人薛丽丽、郑利芬，浙江泰杭律师事务所律师。上诉人（原审被告）张绿伟，男，1983年11月9日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。上诉人（原审被告）单建晓，男，1982年4月14日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托代理人薛丽丽、郑利芬，浙江泰杭律师事务所律师。上诉人（原审被告）单建东，男，1978年4月10日出生，汉族，住浙江省永嘉县。被上诉人（原审原告）杭州星光大道经营管理有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道星光大道国际广场1幢502号。法定代表人董炳根，董事长。委托代理人魏青松、张慧，汇业律师事务所律师。上诉人杭州一井舫餐饮管理有限公司（以下简称一井舫公司）、张绿伟、单建晓、单建东因与被上诉人杭州星光大道经营管理有限公司（以下简称星光大道公司）物业服务合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决认定事实如下：一井舫公司与案外人签订租赁合同，约定一井舫公司承租位于浙江省杭州市滨江区江南大道228号的星光国际广场1-301、1-302、1-303号的房屋，租赁面积为1921平方米，物业服务费按租赁房屋的建筑面积计算，单价为15元/平方米/月，每月物业服务费为28815元；租赁房屋中发生的水费、电费、燃气费（若有）等费用，根据租赁房屋内独立安装的计量表的实际使用数据（另加电费0.1元/度、水费0.1元/吨的水电损耗费）按政府收费标准计算，由一井舫公司向物业服务企业缴纳。空调费根据租赁房屋内独立安装的计量表的实际使用数据计取。物业服务费按“先支付物业服务费后使用房屋”的原则进行支付，应自租赁房屋交付之日起，以每三个月为一期，按期支付物业服务费。本合同签署后15天内应预交首期的物业服务费用，此后应至迟于当期届满前的十五日向指定的物业服务企业支付下期物业服务费用。经营中发生的其他各项租房费用，应在收到物业服务企业的付款通知后五个工作日内支付给物业服务企业。2011年6月27日，一井舫公司为乙方，星光大道公司为甲方，双方签订《物业管理服务协议》，约定甲方接受业主委托，对物业公共部位、共用设施设备等项目进行维护、修缮、服务与管理。租赁面积为1921平方米，物业管理费按租赁合同注明的标准执行。水、电、煤气费，商铺内自用的水、电、煤气费按乙方计量表抄数收取；收费标准按供应部门的标准另加线路损耗。水电费、公共能耗费等按月结算，乙方须在每月5日前（含5日）到甲方指定的财务部门，以现金、支票等形式缴交当月的费用。乙方违反协议，不按照约定收费标准和时间缴纳有关费用的，甲方有权要求乙方补缴并自逾期之日起按每天千分之三加收滞纳金。2014年8月8日，张绿伟、单建晓、单建东出具承诺书，确认一井舫公司结欠物业费及水电空调费等合计521859.35元，并承诺分期支付，此后经营产生的费用每月按实结算支付，承诺人愿承担连带担保责任。2014年8月，一井舫公司产生水费损耗91元、水费3276元、空调费23103.60元、电费23100元，合计49570.60元；2014年9月，一井舫公司产生水费损耗79元、水费2844元、空调费12081元、电费21600元，合计36604元；2014年10月，一井舫公司产生2014年11月2日至2015年2月1日物业费86445元、水费损耗77.90元、水费2804.40元、空调费4837.20元、电费18780元，合计112944.50元；2014年11月，一井舫公司产生水费损耗89.20元、水费3211.20元、电费18960元，合计22260.40元；2014年12月，一井舫公司产生水费损耗84.10元、水费3027.60元、空调费7526.40元、电费16680元，合计27318.10元；2015年1月，一井舫公司产生2015年2月2日至2015年5月1日物业费86445元、水费损耗86.20元、水费3103.20元、空调费10632元、电费18180元，合计118446.40元；2015年2月，一井舫公司产生水费损耗59.90元、水费2156.40元、空调费10248元、电费12900元，合计25364.30元；2015年3月，一井舫公司产生水费损耗79.10元、水费2847.60元、空调费8069.60元、电费15060元，合计26056.30元；2015年4月，一井舫公司产生2015年5月2日至2015年8月1日物业费86445元、水费损耗73.90元、水费3251.60元、电费15780元，合计105550.50元；2015年5月，一井舫公司产生水费损耗67.50元、水费2970元,合计3037.50元；2015年6月，一井舫公司产生水费损耗61.20元、水费2692.80元,合计2754元；2015年7月，一井舫公司产生2015年8月2日至2015年11月1日物业费86445元、水费损耗59.10元、水费2600.40元、电费14760元,合计103864.50元；2015年8月，一井舫公司产生水费2628元、电费15420元,合计18048元。以上总计651819.10元。另查明，2014年10月31日，单建晓支付星光大道公司5万元；2014年12月31日，单建晓支付星光大道公司2万元。星光大道公司于2015年8月诉至原审法院，请求判令：解除其与一井舫公司签订的物业服务合同，一井舫公司向其支付拖欠的各项费用：物业服务费671560元（暂计算至2015年11月1日）、水费19547.5元（含水损耗费暂计算至2015年8月18日）、电费332760元（含电损耗费暂计至2015年8月18日）、空调费110486.9元（暂计至2015年7月18日），总计1134354.4元，一井舫公司向其按其欠款拖欠的时间支付每日千分之三的逾期付款的滞纳金，暂计至2015年4月28日为688777.78元，一井舫公司承担本案诉讼费，张绿伟、单建晓、单建东对一井舫公司之欠款承担连带担保责任（变更后的诉讼请求）。原审法院认为：依法成立的合同自成立时发生法律效力，对当事人有拘束力，双方均应严格按照合同约定履行。根据星光大道公司与一井舫公司签订的《物业管理服务协议》以及一井舫公司与案外人签订的《租赁合同》的约定，一井舫公司应当按约支付物业服务费以及水、电费、空调费等费用，截止2014年8月8日，一井舫公司拖欠星光大道公司521859.35元扣除期间单建晓代为支付的7万元，尚余451859.35元；此后，一井舫公司又发生拖欠，累计拖欠金额为651819.10元；以上合计为1103678.45元，一井舫公司理应按约支付，现逾期未能支付的，显属欠理，星光大道公司起诉请求一井舫公司立即支付1134354.4元，相关金额以原审法院审核的为准原审法院予以确认，超出1103678.45元部分原审法院不予支持。一井舫公司上述违约行为，经过星光大道公司催告并给予合理期限，一井舫公司仍未能及时清除债务，现星光大道公司请求解除双方之间的物业服务合同，有事实依据并符合法律的规定，原审法院予以确认。星光大道公司主张按照合同约定的3‰标准自一井舫公司逾期次日起算滞纳金，原审法院审查后认为星光大道公司的上述请求显著高于合理范围，且星光大道公司对于一井舫公司的拖欠行为造成其实际损失的情况并未提供证据，原审法院参照银行计收逾期贷款利率并结合双方的特殊约定，兼顾守约方，酌情确定截止2015年4月28日的逾期付款损失为7万元。关于张绿伟、单建晓、单建东的连带责任问题，原审法院认为，根据张绿伟、单建晓、单建东的还款承诺书，其对于保证范围是确定的，即包括已经结欠的债务521859.35元，以及将来一井舫公司经营中发生的各项费用，均自愿承担连带担保责任，但是该保证范围并不包括滞纳金（逾期付款损失）。因此，星光大道公司请求张绿伟、单建晓、单建东对于一井舫公司的债务1103678.45元部分承担连带担保责任，原审法院予以支持；超出上述债务部分，原审法院依法予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、解除星光大道公司与一井舫公司于2011年6月27日签订的《物业管理服务协议》。
二、一井舫公司于判决生效之日起十五日内支付星光大道公司物业管理费等1103678.45元。
三、张绿伟、单建晓、单建东对于一井舫公司第二项判决义务向星光大道公司承担连带责任。
四、一井舫公司于判决生效之日起十五日内赔偿星光大道公司逾期付款损失70000元。
五、驳回星光大道公司本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20268元，减半收取10134元，由星光大道公司负担269元，一井舫公司负担9865元。星光大道公司于判决书生效之日起十五日内来原审法院退费；一井舫公司于判决生效之日起十五日内向原审法院缴纳诉讼费（户名：杭州市滨江区人民法院，账号：78×××82，开户银行：杭州银行滨江支行）。宣判后，一井舫公司、张绿伟、单建晓、单建东不服，共同向本院提起上诉称：一审判决认定事实和适用法律错误。
一、被上诉人违约在先，上诉人未付部分物业费等款项在后。上诉人于2011年6月27日与浙ＸＸ联杭州湾创业有限公司签订租赁合同一份，同日与被上诉人签订物业管理服务协议一份，约定上诉人承租案涉商铺，租赁期限为2011年6月1日至2018年11月30日止。根据物业管理服务协议第二条物业管理服务内容第三款的规定，承租户和物业使用人房屋自用部位、自用设备及设施的维修、养护，在当事人提出委托时，接受委托并合理收费，物业管理区域内供水、供电、通讯、有线电视等设施的维修和养护，由相关社会企业事业单位负责，星光大道公司予以协助。但在2014年1月起，上诉人就承租商铺渗水问题屡次向被上诉人反映，但被上诉人至今未能解决，漏水给上诉人装修和正常经营造成严重损失，故上诉人未支付部分租金和物业服务费。
二、被上诉人负有维修义务，存在过错，上诉人无需支付滞纳金。滞纳金是一种迟延履行的损害赔偿，具有惩罚性，在上诉人多次催促被上诉人履行维修义务但被上诉人拒绝履行后，被上诉人不应支付滞纳金。综上，上诉人一井舫公司、张绿伟、单建晓、单建东请求二审法院撤销原审判决第二、三、四项，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人星光大道公司答辩称：被上诉人不存在未适当履行维修义务的情况，上诉人不缴纳相应费用不合理，并非行使不安抗辩权。上诉人违反了按时交纳物业费的义务，应承担相应的滞纳金。案涉房产的开发商和张绿伟等还有另外的诉讼，房屋确实存在漏水情况，但经检查发现漏水是4楼商户的原因以及上诉人自己装修问题导致，开发商也采取了相应的维修措施，故被上诉人不存在未履行维修义务的情形。综上，被上诉人星光大道公司请求二审法院驳回上诉、维持原判。上诉人一井舫公司、单建晓在二审期间向本院提交以下证据材料：1、房屋漏水照片复印件八张、视频资料一份，拟证明租赁房屋漏水导致一井舫公司无法使用或使用受限；2、通话录音光盘一份及文字整理稿一份，拟证明上诉人多次向被上诉人反映房屋漏水问题，因漏水系房屋质量问题，一直无法修复；3、通知函复印件一份、申请书复印件一份，拟证明上诉人多次书面向被上诉人以及出租方反映房屋漏水问题；4、上诉人自行制作的漏水情况列表以及损失清单一份，拟证明因房屋漏水导致上诉人产生损失。上诉人张绿伟、单建东及被上诉人星光大道公司在二审期间均未向本院提交新证据。对上诉人一井舫公司、单建晓二审提交的证据材料，上诉人张绿伟、单建东未发表质证意见。被上诉人星光大道公司认为，证据1-3不属于二审新证据，在保留意见的基础上，认为：证据1-3的真实性无法确认，一井舫公司、单建晓没有提供通话录音记录供核对，也未提交通知函原件供核对，且证据1-3不能证明其所欲证明的对象，即便房屋漏水，依据《物业管理服务协议》中有关“物业管理服务内容”的规定，就房屋自用部分、自用设备等的维修，并非被上诉人的义务，需要一井舫公司另行委托，建立委托关系，而本案中双方并未建立该种委托关系，也不存在被上诉人未履行维修义务的情形，且就漏水问题一井舫公司依据与本案相同的证据和事实已经在杭州市滨江区人民法院对业主另行诉讼，即认为业主未能履行维修义务，应承担赔偿责任，故现一井舫公司在本案中以被上诉人未履行维修义务为由，不予支付物业费及被上诉人代付的水电、空调等费用，依据不足；对证据4，上诉人在与开发商的另案诉讼中也提交了，但缺乏其他证据证明损失存在，虽然存在小面积漏水，但上诉人一直在经营。
本院认为，证据1、2不能反映房屋漏水与被上诉人履约不当有关；证据3无送达依据，故不能证明一井舫公司、单建晓所欲证明的内容；证据4系单方制作且缺乏其他证据佐证，真实性无法确认；综上，本院对上述证据均不予采信。本院
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据一井舫公司与星光大道公司签订的《物业管理服务协议》以及一井舫公司与案外人签订的《租赁合同》，一井舫公司负有依约向星光大道公司支付物业服务费及水费、电费、空调费等的义务，再根据张绿伟、单建晓、单建东于2014年8月8日出具的承诺书，三人承诺对一井舫公司截止2014年8月8日产生的物业服务费及水电空调费等合计521859.35元以及之后经营产生的费用承担连带担保责任，故星光大道公司起诉要求一井舫公司支付所欠物业服务费及水电空调费等，并要求张绿伟、单建晓、单建东承担连带责任于法有据，一井舫公司、张绿伟、单建晓、单建东亦未对一审法院认定的其拖欠费用数额提出异议，故本院予以确认。对于一井舫公司、张绿伟、单建晓、单建东上诉以房屋漏水为由拒交物业服务费等的主张，
本院认为，一井舫公司、张绿伟、单建晓、单建东并未提交证据证明房屋漏水系星光大道公司履约不当所致，且一井舫公司、单建晓二审中亦认可已就房屋漏水问题在另案中向出租人主张，故对四上诉人以房屋漏水为由拒交物业服务费等的上诉主张本院不予支持。一井舫公司、单建晓二审法庭调查中陈述2014年8月8日出具承诺书时，曾口头约定过要等星光大道公司维修好漏水问题后再支付物业服务费等费用，因缺乏有效证据证明，故本院不予采信。对于一井舫公司、张绿伟、单建晓、单建东上诉以星光大道公司拒绝履行维修义务为由而拒交滞纳金的主张，
本院认为，因房屋漏水原因尚未明确，故是否属于星光大道公司的维修义务尚不确定，且一井舫公司所拖欠费用中包括物业服务费和水电空调费等，后者系一井舫公司使用房屋而实际产生的费用，不应作为物业费拖欠的依据，且对于截止2014年8月8日的费用，张绿伟、单建晓、单建东已经出具还款承诺书，其上亦未明确以漏水维修作为款项支付的前提，故一审法院结合本案实际酌情确定滞纳金7万元并无不妥。综上，上诉人一井舫公司、张绿伟、单建晓、单建东的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15363元，由杭州一井舫餐饮管理有限公司、张绿伟、单建晓、单建东负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。本判决为终审判决。（此页无正文）
审 判 长 王 亮
审 判 员 李国标
代理
审判员 韩圣超
二〇一六年二月十七日
书 记 员 周 佳?PAGE? 来源：