浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙杭刑终字第1318号原公诉机关杭州市下城区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙力强。因本案于2014年6月20日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。辩护人荣继祥。上诉人（原审被告人）邱勇。因本案于2014年6月20日被刑事拘留，同年7月25日取保候审，2015年11月9日被逮捕，现押于杭州市下城区看守所。辩护人周金广。上诉人（原审被告人）陈姗娜。因本案于2014年6月20日被刑事拘留，同年7月25日取保候审，2015年11月9日被逮捕，同日取保候审。辩护人吴岳。上诉人（原审被告人）吴某甲。因本案于2014年6月20日被刑事拘留，同年7月25日取保候审。上诉人（原审被告人）戚某。因本案于2014年6月20日被刑事拘留，同年7月25日取保候审。原审被告人兰建勇。因本案于2014年6月20日取保候审，同年8月13日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。原审被告人程某。因本案于2014年6月20日取保候审。原审被告人张某甲。因本案于2014年6月20日取保候审。杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人孙力强、兰建勇、邱勇、陈姗娜、吴某甲、戚某、程某、张某甲犯非法经营罪一案，于2015年11月12日作出（2015）杭下刑初字第81号刑事判决。
被告人孙力强、邱勇、陈姗娜、吴某甲、戚某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年5月，被告人兰建勇、孙力强在杭州市下城区国都大厦设立浙江中赢贵金属经营有限公司（以下简称中赢公司），通过购买期货模拟操作软件并开设服务器，由重庆易极付科技有限公司提供资金整体解决方案。被告人吴某甲、戚某系公司技术人员，负责操作并维护上述软件。同年7月，被告人邱勇等人在下沙智格大厦设立杭州久恒贵金属有限公司（以下简称久恒公司）。被告人邱勇系法定代表人，被告人陈姗娜系客服部主管，被告人张某甲、程某系技术部客户指导。2013年7月至2014年6月，被告人兰建勇、孙力强与被告人邱勇等人合作，未经国家主管部门的批准，通过上述独立封闭的网络平台交易系统，采用保证金制度，以集中交易的方式发展客户进行标准化合约交易，允许交易者以对冲平仓的方式了结交易等交易机制，非法从事白银期货交易。久恒公司代理中赢公司白银期货业务并发展客户进行交易，中赢公司向久恒公司提供对应交易账户、按比例分配违法所得。期间，中赢公司及其代理公司违法所得共计2000余万元，其中中赢公司与久恒公司违法所得共计1000余万元。上述被告人在明知或应当明知公司无期货经营资质的情况下，积极参与非法白银期货交易。案发后，公安机关冻结被告人兰建勇农业银行账户200万元及在易极付的相关资金。审理期间，被告人吴某甲、戚某、张某甲、程某分别退缴违法所得5.55万元、6万元、4.24万元、6万元。上述事实有证人陆某、郑某、吴某乙、肖某、毛某、安某、张某乙、陈某、路某等人的证言，搜查、辨认笔录及扣押清单、照片，公司基本情况、合同及附件、交易明细、转账凭证，中国证券监督管理委员会浙江监管局函、情况说明、抓获经过、户籍证明，各被告人的供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人孙力强、兰建勇、邱勇、陈姗娜、吴某甲、戚某、程某、张某甲违反国家规定，未经批准非法经营白银期货业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人孙力强、兰建勇、邱勇、陈姗娜在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人吴某甲、戚某、程某、张某甲系从犯，予以减轻处罚；八被告人均自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第六十四条等规定，分别判处被告人孙力强有期徒刑六年八个月，并处罚金2500万元；判处被告人兰建勇有期徒刑六年三个月，并处罚金2500万元；判处被告人邱勇、陈姗娜各有期徒刑五年，并处罚金1500万元；判处被告人吴某甲、戚某各有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20万元；判处被告人程某有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20万元；判处被告人张某甲有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金20万元；公安机关冻结的被告人兰建勇农业银行账户200万元及被告人吴某甲、戚某、程某、张某甲退缴的21.79万元作为违法所得予以追缴，上缴国库，继续追缴被告人的违法所得。
被告人孙力强上诉称：其行为不符合非法经营罪的构成要件，应当构成擅自设立金融机构罪。辩护人补充认为：孙力强只应对中赢公司的犯罪数额承担责任，原判根据涉案公司共同违法所得量刑，量刑过重且失衡。请求改判。
被告人邱勇上诉称：其没有非法经营的主观故意和客观行为，认定其构成共同犯罪证据不足。辩护人认为：邱勇受骗为中赢公司进行商业代理、并未参与非法经营，原判认定涉案金额的证据也不足。请求改判无罪。被告人陈姗娜上诉认为原判量刑过重。辩护人认为：陈姗娜在共同犯罪中应当认定为从犯，请求改判缓刑并免除罚金。被告人吴某甲上诉认为原判量刑及罚金过重，请求轻判。被告人戚某上诉认为原判量刑及罚金过重，请求轻判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于诉辩意见，二审综合评判如下：
一、事实方面。被告人邱勇的辩护人提出原判认定涉案金额的证据不足。经查，涉案非法白银期货交易系统通过易极付平台进行资金管理，被告人兰建勇、孙力强供认中赢公司和易极付平台之间除了白银之外没有其他交易款项、客户的白银交易款项均打入易极付、该平台资金数据客观。根据重庆易极付科技有限公司的《情况说明》，侦查机关从该公司提取的资金电子数据均为原始、真实数据。交易商户信息、盈亏记录、余额明细所反映的涉案金额情况，还有被告人兰建勇的供述、银行卡交易明细等证据予以印证，足以认定。相关辩护意见，不能成立。
二、定罪方面。（1）被告人孙力强提出其行为应当构成擅自设立金融机构罪。经查，被告人孙力强擅自设立非法期货交易平台、实施非法经营行为的事实清楚，依法应当择重罪非法经营罪处罚，本案不应认定擅自设立金融机构罪。（2）被告人邱勇提出其没有非法经营的主观故意和客观行为，辩护人提出邱勇受骗为中赢公司进行商业代理、并未参与非法经营。经查，被告人邱勇供述，其注册成立久恒公司未经批准代理中赢公司白银期货交易，交易指数与官方数据不同、主要选择不懂白银投资的客户、中赢公司向久恒公司按比例返还客户亏损及交易费用；上述供述表明，其参与涉案期货交易的主观意志坚定、对行为过程及性质的认识明确。根据《期货交易管理条例》规定，未经批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易及其相关活动；本案中无证据反映存在他人故意欺骗邱勇涉案白银期货交易经过合法批准的事实，邱勇在行为过程中有了解中赢公司白银期货交易资质的义务、应当明知涉案白银期货交易未经国家批准；诉辩意见中所称的代理行为，实质是参与非法经营的共同犯罪行为。根据本案事实和证据，足以认定被告人邱勇具有非法经营共同犯罪的主观故意和客观行为，其在原审法庭上亦自愿认罪，上诉所提无罪意见不能成立。
三、量刑方面。（1）被告人孙力强的辩护人提出，孙力强只应对中赢公司的犯罪数额承担责任，不应根据涉案公司共同违法所得量刑。经查，被告人孙力强注册成立中赢公司，通过他人发展客户在中赢公司平台进行白银期货交易和资金结算，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。本案系共同犯罪，被告人孙力强对于共同违法所得应当承担责任。（2）被告人陈姗娜的辩护人提出，陈姗娜应当认定为从犯。经查，陈姗娜系久恒公司主管人员，管理财务、客服，主观上对于涉案行为过程及性质的认知程度明显高于公司员工程某、张某甲，客观上在共同犯罪中亦起主要作用，原判认定其为主犯，符合案件事实和刑法规定。（3）被告人孙力强、陈姗娜、吴某甲、戚某及辩护人认为原判量刑及罚金过重。根据刑法规定，非法经营期货业务情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案犯罪数额远远超过上述法定刑幅度的起点，原判对各被告人的量刑及罚金并无过重。
本院认为，原判定罪及适用法律正确，量刑适当、均衡。审判程序合法。对于各被告人及辩护人的改判请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：
一、驳回被告人孙力强、邱勇、陈姗娜、吴某甲、戚某的上诉；
二、维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩 骏
代理
审判员 沈亚青
代理
审判员 陈俊杰
二〇一六年二月五日
书 记 员 徐 华 百度搜索“”