文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2015）民一终字第192号
上诉人（一审被告）：内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区民建路96号。
法定代表人：高志平，该公司董事长。
委托代理人：张健，上海市建纬（北京）律师事务所律师。
被
上诉人（一审原告）：张贤亮。
委托代理人：卢云，内蒙古同声律师事务所律师。
委托代理人：张海东，内蒙古同声律师事务所律师。一审
被告：道隧集团工程有限公司，住所地四川省华蓥市道隧路88号。
法定代表人：杨建忠，该公司董事长。
委托代理人：李思良，四川元众律师事务所律师。一审
第三人：骆生荣。一审
第三人：杜荣飞。上诉人内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司（以下简称准兴公司）与被上诉人张贤亮及一审被告道隧集团工程有限公司（以下简称道隧公司）、一审第三人骆生荣、杜荣飞建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区高级人民法院于2014年9月22日作出（2012）内民一初字第12号民事判决。准兴公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月17日开庭审理了本案。准兴公司的委托代理人张健，张贤亮的委托代理人卢云、张海东，道隧公司的委托代理人李思良，一审第三人骆生荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明：2006年，内蒙古兴托重载高速公路有限公司（以下简称兴托公司）投资兴建兴和县至托克托县重载高速公路。张贤亮与第三人杜荣飞、骆生荣等分别协商一致，决定合作、共同投资，以张贤亮名义承包该项目部分路段的土建施工，其中，32标段（后调整为A6标段）由张贤亮与杜荣飞合伙，A5标段由张贤亮与骆生荣合伙。其后，为取得该两个标段的土建承包权，按照兴托公司要求，2006年11月至12月期间，张贤亮出资900万元，杜荣飞出资890万元，共计1790万元，以张贤亮名义分为十一笔汇至兴托公司，用来作为A6标段的履约保证金。兴托公司于2006年11月22日、2007年1月22日向张贤亮出具了收到该1790万元的收据两张。2007年4月23日至26日，张贤亮出资500万元，骆生荣出资790万元，合计1290万元，其中，以骆生荣名义分七笔向兴托公司缴纳A5标段履约保证金1000万元。兴托公司于4月27日、4月29日向骆生荣出具了收到该1000万元的收据两张。2007年1月16日，经过招投标，道隧公司作为总承包单位与兴托公司签订了《总承包合同协议书》（以下简称《总承包协议》）。协议约定，由道隧公司总承包建设兴和县至托克托县重载高速公路第AZ-2合同段的24.4km土建施工。2007年4月10日，张贤亮以道隧公司内蒙古兴托高速公路项目经理部第五分部、第六分部负责人的身份与道隧公司就A5、A6标段分别签订了两份《工程内部管理协议》（以下简称《内部协议》）。主要内容如下：“第1条工程内容及合同金额：1、内蒙古兴托重载高速公路第A5和A6合同段工程合同规定的全部工程内容；2、项目合同总价及单价见清单，数量以实际发生为准，该价格含项目工程的全部税费，税费由道隧公司在计量款中代扣代缴；第6条支付方式：1、每月26日前，乙方向甲方报送计量资料，甲方据实予以计量，并以计量结果为依据按甲方与业主合同支付比例支付；第8条乙方的权利义务：2.2乙方负责项目工程技术、施工进度、安全生产、工程质量管理，承担并履行甲方与业主签订合同规定的承包人的相应义务和责任，负责项目的实施完成和养护工作，直到项目圆满通过业主的最后验收”等等。至此，张贤亮以从总承包人道隧公司处分包的形式，取得了兴托重载高速公路项目A5和A6标段的土建施工权。期间，张贤亮按兴托公司入场通知要求，组建施工队伍、机械，进行开工前期准备工作。2007年10月，因兴托公司建设资金不能到位，兴托重载高速公路全线停工。2008年10月25日，兴托公司（甲方）、道隧公司（乙方）和兴托公司当时的控股股东北方通和控股有限公司（以下简称北方通和公司）（丙方）与张贤亮（丁方）经协商，就A5、A6标段所缴保证金的退还、工程款的给付及补偿问题，分别签订了两份内容基本一致的《工程决算及补偿协议书》（以下简称《补偿协议书》）。协议书内容为：“1、甲方收取丁方代乙方缴纳的AZ-2第5标段工程建设履约保证金1000万元（第6标段工程建设履约保证金1790万元）；甲、乙方同意丁方代乙方缴纳的保证金1000万元（第6标段为1790万元）由甲方直接退还给丁方。2、经乙方认定，丁方在该项目工程建设的前期准备工作中完成了临时工程、临时设施等230万元（第6标段为340万元）；该工程款230万元（第6标段为340万元）甲、乙方同意由甲方直接支付给丁方，并从甲方对乙方承包该项目AZ-2的工程决算中扣除。3、甲、乙、丙方一致同意由于甲方原因造成该项目工程无法按时开工导致乙方的保证金本金、资金利息、人员误工、机械设备停置、甲方合同违约，甲方同意支付乙方赔偿金1000万元（第6标段为1790万元），该违约金为甲方对乙方承包该项目AZ-2第5标段的所有补偿；该补偿款甲、乙双方同意由甲方直接给付丁方。5、甲方共应代乙方支付丁方款项合计金额2230万元整（第6标段为3920万元）。7、甲、乙、丁方一致同意甲方应付丁方2230万元整（第6标段为3920万元）按以下方式支付：⑴本协议生效后，甲方即开始退还丁方保证金1000万元并支付工程款230万元，共计1230万元（第6标段为2130万元）。若在四个月内未能付清，自逾期之日起应按欠付款项余额每日2‰向丁方支付延迟违约金；⑵本协议生效后，甲方即开始支付丁方赔偿款1000万元（第6标段为1790万元），甲方应当自本协议签字之日起开始支付，若在六个月内未能付清，逾期之日起应当按欠付款项余额每日3‰向丁方支付延迟违约金。10、若甲方不能按协议要求支付乙方款项，乙方应协助丁方向甲方追讨，但乙方不承担支付丁方的责任。11、本协议生效后，甲、乙、丙、丁方在此之前签署的保证金退还协议合同及补偿协议即终止，均以本协议为准。12、如丁方欲在应付款期限内继续施工，丁方同意未付款转为履约保证金”。该协议落款处甲方加盖有兴托公司公章；乙方有道隧公司代表的签字；丙方处加盖有北方通和公司的公章，丁方有张贤亮的签字。2010年12月，兴托公司名称变更为准兴公司。2011年5月17日，准兴公司作为甲方，张贤亮作为乙方、道隧公司作为丙方，就A5、A6标段的保证金退还、补偿及复工问题经三方协商，重新签订了《协议书》（以下简称“5.17协议书”），内容如下：“甲方为依法设立的有限责任公司。乙方为个人，曾为内蒙古准格尔至兴和重载高速公路第A5、A6标段缴纳保证金人民币2790万元。甲方作为业主，丙方作为A5、A6标段的总承包单位，曾连同乙方与甲方原控股股东北方通和公司签有工程决算及《补偿协议书》等一系列文件。第一条、甲方同意在签订本协议后十个工作日内，退回乙方保证金1000万元。甲方同意在乙方正式组织施工进场，并得到甲方及丙方验收认可后10个工作日内，退回上述剩余保证金1790万元。乙方同意甲方将上述款项退还至乙方实际缴纳该保证金2790万元的账户。第二条、甲方同意在本协议签订后七月底之前支付补偿款910万元。第三条、乙方同意在处理与甲方、丙方、北方通和公司的债权债务问题时，放弃对甲方的追索，保证甲方除支付上述款项人民币3700万元以外，不承担其他任何补偿、赔偿等一切责任。甲方承认乙方放弃对甲方追索的行为并不减损其对其他债务人的合法权益，同意在乙方向其他债务人继续行使其合法权利时予以积极协助。第四条、甲方同意A5、A6标段是否由乙方继续施工的问题由乙方与丙方自行协商解决，甲方予以积极协助。丙方同意乙方继续组织施工，但是乙方需要寻找符合法律规定的有资质的单位分包继续施工，并完善相关的法律手续。第五条、各方应严格履行本协议项下的承诺及约定，如违反本协议约定，违约方应向守约方赔偿其全部损失。第七条、本合同自三方法定代表人（××）签字并加盖公章（如有）起生效”。该协议落款处，有张贤亮和准兴公司、道隧公司时任法定代表人的签字并加盖有准兴公司、道隧公司的公章。其后，准兴公司分别于2011年5月26日退还骆生荣A5标段保证金610万元，退还杜荣飞A6标段保证金390万元；7月5日，给付杜荣飞A6标段补偿款584万元；7月8日，退还骆生荣A5标段保证金390万元；给付骆生荣A5标段补偿款326万元；8月10日，退还张贤亮A6标段保证金1400万元。以上款项合计3700万元。另查明，张贤亮曾于2011年3月2日，以准兴公司与北方通和公司为被告，向鄂尔多斯市中级人民法院分两案提起诉讼，即2011鄂中法民四初字第35号、2011鄂中法民四初字第36号，要求依法判令：1、被告退还保证金和支付工程款，并承担该两项从2009年2月28日起至实际给付之日止每日千分之二的违约金；2、被告给付赔偿款及承担该款从2009年4月28日起至实际给付之日止每日千分之三的违约金；3、被告承担本案诉讼费。鄂尔多斯市中级人民法院审理过程中，张贤亮又于同年12月18日申请撤诉。同年12月19日，鄂尔多斯市中级人民法院分别作出（2011）鄂中法民四初字第35号民事裁定及（2011）鄂中法民四初字第36号民事裁定，准予张贤亮撤回起诉。2012年3月22日，张贤亮提起本案诉讼，其诉讼请求最终变更为：1、请求判令准兴公司和道隧公司继续履行A5、A6标段《补偿协议书》所确定的给付义务，共同向张贤亮清偿A5标段工程款115万元，A6标段工程款170.95万元，合计285.95万元。给付A5标段约定违约金500万元、A6标段约定违约金900.01万元，合计1400.01万元。以上两项合计1685.96万元；2、请求判令准兴公司和道隧公司支付自2009年2月24日起迟延给付工程款约定违约金939.3458万元，支付迟延给付约定损失赔偿款违约金6636万元，两项合计7575.3458万元。道隧公司答辩称，其未收取张贤亮保证金，也未通知张贤亮进场施工，未给张贤亮造成损失，张贤亮诉请道隧公司给付赔偿金及其他款项的理由不能成立，请求驳回张贤亮对道隧公司的起诉。准兴公司答辩称，张贤亮根据《补偿协议书》主张工程款及赔偿金等，已超过诉讼时效；张贤亮并非A5标段实际承包人，也非A6标段唯一权利人；“5.17协议书”签订后，A5、A6标段发生的问题与准兴公司无关。故请求驳回张贤亮对准兴公司的诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、准兴公司和道隧公司应否承担迟延返还保证金的违约责任，如何承担；2、准兴公司和道隧公司应否共同给付张贤亮工程款285.95万元，并承担相应的违约责任；3、张贤亮的诉讼主张是否超过诉讼时效。关于应否承担迟延返还保证金的违约责任，如何承担的问题。2006年在准兴公司投资建设的兴和县至托克托县重载高速公路项目工程正式招投标之前，张贤亮分别与骆生荣、杜荣飞合伙，以张贤亮名义向准兴公司缴纳了两个标段的保证金。而事实上,就该两个标段张贤亮既未参加招投标，更未中标，张贤亮与准兴公司也未签订建设工程施工合同，准兴公司先行收取保证金的行为无事实及法律依据，应及时予以退还。2008年10月25日，准兴公司、道隧公司和北方通和公司与张贤亮四方经协商签订了《补偿协议书》，该协议落款处甲方加盖有准兴公司公章，乙方有道隧公司代表签字，丙方处加盖有北方通和公司的公章，丁方有张贤亮的签字。但此后，准兴公司仍未按该协议约定时限退还保证金并给付补偿款。直至签订“5.17协议书”，该协议书落款处张贤亮及准兴公司、道隧公司的时任法定代表人均签字，并加盖有准兴公司、道隧公司的公章。以上两份协议，实质上是双方经协商对于准兴公司收取保证金并因其单方面原因导致工程停工而就张贤亮所交保证金如何退还并补偿、施工前期准备工作形成的工程款如何给付等问题所达成的善后处理协议，内容不违反国家相关法律、法规的强制性规定，应为各方当事人的真实意思表示，合法有效。两份协议对保证金的退还及补偿，给付方式及时间、违约责任等内容作了约定，两份协议内容不一致的应视为双方对协议内容的变更，应以后一个协议内容为准。关于保证金的退还问题，“5.17协议书”重新约定退还时间为“协议签订后的十个工作日内，退还1000万元，张贤亮正式组织施工进场并得到准兴公司与道隧公司验收认可后10个工作日内退回1790万元。”事实上双方已实际履行。关于保证金占用期间的补偿问题，“5.17协议书”约定补偿金额从《补偿协议书》确定的2790万元变更为910万元，给付时间变更为2011年7月底。对此，张贤亮主张，双方达成该补偿金额的前提是其继续进场施工，其余应补偿部分可从施工利润中弥补，“5.17协议书”应属附生效条件的协议，准兴公司、道隧公司并未让其继续施工，该协议因生效条件未成就而未生效，双方应按《补偿协议书》履行。准兴公司委托代理人周宇作为签约在场人，其当庭关于签约经过的陈述与张贤亮的部分主张一致。就以上双方关于洽商过程的陈述结合协议内容分析,实质上双方在该协议中约定了两种补偿途径，一是现金补偿910万元；二是许可张贤亮寻找有资质的单位以分包形式继续进场施工，通过施工所获利润进行补偿。但该约定违反国家法律强制性规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定应为无效。同时，因该约定无效，“5.17协议书”第三条“乙方同意在处理与甲方、丙方、通和控股公司的债权债务问题时，放弃对甲方的追索，保证甲方除支付上述款项人民币3700万元以外，不承担其他任何补偿、赔偿等一切责任”的约定，也相应无效。所以，“5.17协议书”应为部分有效、部分无效。其中，关于双方保证金的退还方式及退还时间以及910万元部分补偿款的给付时间等约定，应为有效。有关保证金的补偿数额及给付方式、责任承担、同意张贤亮继续施工的约定应为无效。就前述无效内容，双方应参照《补偿协议书》的约定予以履行。因此，张贤亮对准兴公司占用保证金期间的损失在准兴公司已给付910万元的基础上，继续要求补偿的主张合理，应予支持。另因，A5标段系张贤亮和骆生荣合伙，双方共同出资1290万元，其中张贤亮出资500万元，骆生荣出资790万元。骆生荣虽称张贤亮又拿走200万元，但并未提供相应证据。A6标段系张贤亮与杜荣飞合伙，共同出资1790万元，其中张贤亮出资900万元，杜荣飞出资890万元。现骆生荣、杜荣飞对合伙的事实以及各自出资情况均无争议，且明确表明要分开各自主张权益。鉴于此，可按各自出资比例分别认定张贤亮在两个标段合伙体中享有权益所占比例。则张贤亮应在A5标段合伙中权益占比为：500万元÷1290万元=38.76%；A6标段合伙中权益占比为：900万元÷1790万元=50.28%。按照该比例以《补偿协议书》中经双方确认的A5标段补偿款1000万元、A6标段1790万元为基数，则张贤亮在两个标段中应得保证金占用期间补偿款为：A5标段：1000万元×38.76%=387.6万元；A6标段：1790万元×50.28%=170.95万元。以上合计为：1287.612万元。2011年准兴公司虽已就A5、A6标段共计支付补偿款910万元，本应扣减，但其提供的收条等证据证实，其中付给骆生荣326万元、杜荣飞584万元，张贤亮并未领取任何补偿款。故准兴公司应按照《补偿协议书》中约定，从协议签订当日2008年10月25日起六个月内给付张贤亮本人补偿款1287.612万元。因准兴公司未能在约定时间内履行该付款义务，应承担相应的违约责任。但《补偿协议书》中双方约定的违约金计算标准—以欠付金额按每日3‰计算明显过高。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应予适当调整。可按照中国人民银行同期同类贷款利率，以1287.612万元为基数从2009年4月24日起计算至实际给付之日。张贤亮要求道隧公司对以上保证金迟延返还补偿款及违约金承担连带给付责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于准兴公司和道隧公司应否给付张贤亮工程款285.95万元并承担相应的违约责任的问题。2007年1月，道隧公司成为兴和县至托克托县重载高速公路项目第AZ-2合同段的总承包单位。2007年4月，在准兴公司的协调下，张贤亮与道隧公司签订了《内部协议》，从道隧公司处以分包的形式取得了兴托重载高速公路项目A5、A6标段的土建承包权。随后，其为履约进行了相应的临时工程、临时设施等准备工作，但因准兴公司方面资金原因，该工程并未如期开工，因此，给实际施工人张贤亮造成了一定的经济损失，准兴公司应予赔偿。双方在《补偿协议书》中明确约定“张贤亮在该项目工程建设的前期准备工作中完成了临时工程、临时设施等340万元；该工程款340万元甲、乙方同意由甲方直接支付给丁方，并从甲方对乙方承包该项目AZ-2的工程决算中扣除。”“5.17协议书”中仅针对履约保证金的退还及补偿问题进行了重新约定，并未涉及张贤亮在A5、A6标段前期准备工作中完成的临时工程、临时设施等工程款的给付问题，该协议中也没有“本协议生效后《补偿协议书》即终止”的约定，因此，《补偿协议书》中关于张贤亮在A5、A6标段前期准备工作中所完成的临时工程款给付问题的相关约定对双方当事人仍应具有约束力。准兴公司认为双方已就A5、A6标段补偿赔偿等问题达成协议且已履行完毕的抗辩理由不能成立。根据张贤亮在各标段所享有的合伙权益占比，以《补偿协议书》中经双方确认的前期工程款数额为基数，张贤亮本人在两个标段中的应得前期工程款为：A5标段：230万元×38.76%=89.15万元；A6标段：340万元×50.28%=170.95万元。以上合计为：260.1万元。准兴公司应按照《补偿协议书》约定，从协议签订当日2008年10月25日起四个月内给付。准兴公司未能在约定时间内履行该付款义务，应承担相应的违约责任。按照双方约定的违约金计算标准—以欠付金额按每日2‰计算，从2009年2月24日起计算至实际给付之日，该违约金的约定明显过高，应予适当调整，可按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍，以260.1万元为基数从2009年2月24日起计算至实际给付之日。张贤亮的该部分诉讼主张，应予支持。关于张贤亮主张道隧公司应就该部分工程款承担连带给付责任的问题。道隧公司是该项目路段的总承包人，张贤亮是以《内部协议》形式，从道隧公司分包了该涉案标段的工程施工任务，该项目工程款的结算均系由道隧公司与准兴公司直接进行，故应由道隧公司承担该部分工程款的给付义务，准兴公司在欠付工程款范围内承担连带责任。但本案中张贤亮前期工程款损失，实质上是因为准兴公司单方违约所造成。且准兴公司、道隧公司、张贤亮几方在《补偿协议书》第2条中明确约定了“经乙方（道隧公司）认定，丁方（张贤亮）在该项目工程建设的前期准备工作中完成了临时工程、临时设施等230万元（第6标段为340万元）；该工程款230万元（第6标段为340万元），甲方（准兴公司）、乙方同意由甲方直接支付给丁方，并从甲方对乙方承包该项目AZ-2的工程决算中扣除”。第10条约定了“若甲方不能按协议要求支付乙方款项，乙方应协助丁方向甲方追讨，但乙方不承担支付丁方的责任。”因此，按照该约定，该部分工程款应由准兴公司直接给付，道隧公司不承担该部分工程款的给付责任。张贤亮的该主张不能成立。关于张贤亮的起诉是否已超过诉讼时效的问题。张贤亮曾于2011年3月2日以准兴公司与北方通和公司为被告，就本案诉争问题，向鄂尔多斯市中级人民法院分两案提起诉讼，鄂尔多斯市中级人民法院依法受理（即：2011鄂中法民四初字第35号、2011鄂中法民四初字第36号）。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”张贤亮在鄂尔多斯市中级人民法院提起诉讼的行为，使得诉讼时效中断，本案诉讼时效应从2011年3月2日起重新计算。而《民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”故张贤亮于2012年3月21日提起诉讼，未超过诉讼时效期间。准兴公司的该抗辩无事实及法律依据，不能成立。综上，一审法院依照《民法通则》第三十条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：
一、准兴公司给付张贤亮A5标段前期工程款891500元、A6标段前期工程款1709500元,两项合计2601000元，并从2009年2月24日至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍给付违约金；
二、准兴公司给付张贤亮A5标段补偿款3876000元、A6标段补偿款9000120元,两项合计12876120元，并自2009年2月24日至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍给付违约金。
三、驳回张贤亮的其他诉讼请求。以上给付内容应于本判决生效后10内给付。一审案件受理费504865元，由准兴公司负担252432.5元；由张贤亮负担252432.5元。准兴公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）二审判决认定“5.17协议书”第三条为无效条款没有法律依据。它是签约各方当事人的真实意思表示，不损害国家利益和社会公共利益，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应是合法有效的，且协议约定给付张贤亮的3700万元，准兴公司已全部支付，张贤亮无权再向准兴公司主张权利，一审法院不应对破坏诚实信用原则的行为给予支持。（二）一审判决认定合同无效，却没有按照无效合同相互返还的原则处理，不符合《合同法》和《民法通则》的规定。准兴公司补充上诉称：（一）本案系建设施工合同纠纷，存在明显的借用资质、违法转包行为，张贤亮通过预交保证金的方式，私下预定标段，是《中华人民共和国招标投标法》禁止的行为，故其与准兴公司、道隧公司签订的合同均属无效。对于无效合同，张贤亮和第三人杜荣飞、骆生荣具有明显过错，其对A5、A6标段施工合同无效而发生的损失应当承担责任。一审不仅没有判令其承担过错责任，反而给予数额巨大的违约补偿，显失公平。《补偿协议书》无效，其中约定的违约责任和违约金也没有法律效力。（二）准兴公司已经返还了张贤亮、杜荣飞、骆生荣保证金2790万元，而且支付了补偿款910万元。一审法院要求准兴公司继续支付张贤亮违约金并按照银行同期银行贷款利率1.3倍支付利息，违反了无效合同返还财产的处理原则。（三）一审法院没有查清A5标段的实际付款人，将张贤亮列为权利人错误。（四）建设工程施工合同无效，只有在工程质量合格的情况下实际施工人才能要求给付工程款。涉案工程还未验收合格，实际完成的工程款还不具备付款条件。且依据合同相对性原则，不应由准兴公司向张贤亮承担责任张贤亮答辩称：准兴公司两份上诉状对上诉请求的表述没有差异，但对上诉理由及其所依据事实的表述大相径庭，二者之间并非补充关系，而是相互独立的。（一）针对第一份上诉状，张贤亮答辩认为：1.准兴公司认为一审判决认定“5.17协议书”第三条无效没有任何法律依据的上诉意见不能成立。“5.17协议书”的核心内容是落实《补偿协议书》确定的退还履约保证金义务和促进张贤亮组织施工进场恢复准兴重载高速公路A5、A6标段的施工。该协议第四条第二款“丙方（道隧公司）同意乙方继续组织施工，但是乙方需要寻找符合法律规定的有资质的单位分包继续施工”的条款，违反《中华人民共和国建筑法》第二十四条禁止性规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条解释的规定，一审法院认定无效并非没有法律依据。既然协议中的核心条款被认定无效，一审判决认定第三条无效并无不当。事实上，“5.17协议书”所设定的通过张贤亮继续施工实现利润弥补损失的途径根本不能实现，这样将《补偿协议书》所确定的损失赔偿金缩减为910万元，并且对逾期给付的违约责任不再提及，对张贤亮显失公正。另，准兴公司还主张“5.17日协议书”已经履行完毕，是对合同条款和所设定权利义务断章取义的解释。2.准兴公司称“5.17协议书”签订之后，张贤亮不信守承诺，随意反悔。然而《补偿协议书》签订后，准兴公司在长达两年零六个月的时间里，对合同债务不履行，才是真正不守承诺的行为。3.准兴公司称一审判决对无效合同的处理破坏了法律的公平原则。但“5.17协议书”后，准兴公司只是将张贤亮所交付的履约保证金进行了退还，并非是张贤亮从准兴公司手中取得了3700万元。（二）针对第二份补充上诉状，张贤亮答辩认为：1.张贤亮虽不具备相关施工资质，但符合实际施工人的条件，合法权益受法律保护，并非准兴公司理解的，只要认定合同无效，任何权益均不受法律保护。2.张贤亮先于道隧公司与准兴公司订立《总承包合同(AZ-2合同段）》，交纳履约保证金，并非是预定标段，而且完全是按照准兴公司的要求所为。如果与A5、A6标段有关的施工合同均应认定为无效，过错责任也应由准兴公司和道隧公司承担。3.《补偿协议书》是针对工程前期工作所形成的债权债务进行的清理，是对因停工给张贤亮造成实际损失进行确认所设立的合同，从形式到内容，均为独立合同，既非《内部协议》的从合同，也非施工协议的组成部分。《补偿协议书》确认了张贤亮两部分债权：一是对A5、A6标段临时工程、临时设施等实际造价的确认；二是对张贤亮高息借贷资金交纳履约保证金2790万元运行两年多所造成实际损失的确认。其中不存在准兴公司所说的从该协议中“获利”的问题。4.“5.17协议书”仅补偿了张贤亮截止到当时的资金占用利息，并没有真正解决损失赔偿问题。一审判决将《补偿协议书》约定的逾期给付违约金调整为“按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍”，也不能弥补张贤亮的实际损失。5.《补偿协议书》对张贤亮工程价款的确认，仅限于临时工程、临时设施等建设费用的确认，不需要按照《公路工程竣（交）工验收办法》的规定组织竣工验收。准兴公司以其为建设单位的准兴重载高速公路目前工程质量还未验收合格为由，提出给付张贤亮工程款的条件尚不具备的上诉理由，是荒谬的。6.在一审诉讼中，张贤亮已撤回了包含杜荣飞、骆生荣权益部分的诉讼请求，一审也未就该部分权益进行判决。准兴公司仍以A5标段履约保证金的实际付款人没有查清为由提出上诉，没有道理。综上，准兴公司在两份上诉状中所提出的请求和理由，均不能成立。请求予以驳回。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，涉案《补偿协议书》与“5.17协议书”的性质、效力，以及法律后果的认定是本案争议焦点。关于涉案《补偿协议书》与“5.17协议书”的性质及效力。本案中，准兴公司作为工程发包人与道隧公司签订有《总承包协议》，张贤亮与道隧公司签订《内部协议》，但因发包人原因，张贤亮并没有正式进场开工。《补偿协议书》与“5.17协议书”的签订是为了解决张贤亮缴纳履约保证金及前期临时工程款的返还、赔偿及支付等问题，一审法院关于该两份协议是有关解决张贤亮已缴纳履约保证金，但没能实际组织施工问题的善后处理协议的性质认定正确，本院予以确认。根据协议的性质，《补偿协议书》与“5.17协议书”虽是以建设工程施工关系为基础，但其设立的债权债务关系相对独立，其效力不受涉案工程建设施工合同效力的影响。准兴公司上诉认为本案建设工程施工合同中存在违法分包等合同无效的事由，即主张《补偿协议书》与“5.17协议书”亦无效的理由和依据均不足。故准兴公司基于《补偿协议书》与“5.17协议书”无效提出的上诉主张，本院均不予支持。一审法院关于该两份协议是当事人真实意思表示，内容不违反国家相关法律、法规的强制性规定，合法有效的认定，本院亦予确认。关于“5.17协议书”中第三条、第四条内容是否违反法律强制性规定，双方存在争议。“5.17协议书”第三条：乙方（张贤亮）同意在处理与甲方（准兴公司）、丙方（道隧公司）、北方通和公司的债权债务问题时，放弃对甲方的追索，保证甲方除支付3700万元以外，不承担其他任何补偿、赔偿责任；第四条：甲方同意A5、A6标段是否由乙方继续施工的问题由乙方与丙方自行协商解决，甲方予以积极协助。丙方同意乙方继续组织施工，但乙方需要寻找符合法律规定的有资质的单位分包继续施工，并完善相关的法律手续。关于该两个条款的约定内容，张贤亮认为其放弃对准兴公司其他补偿、赔偿责任追索的前提，是其能够继续施工以便得到施工利润的补偿。
本院认为，书面合同形成于当事人一致的意思表示，一经签订，签约方均须严格遵守。因合同产生纠纷后，人民法院也须遵循合同愿意来认定签约各方的权利义务。联系“5.17协议书”上下条款，对第三、第四条款的理解应为，准兴公司按约定时间退回2790万元履约保证金并支付补偿款910万元，张贤亮即放弃对准兴公司的追索。而有关张贤亮继续施工事宜，准兴公司只承诺同意张贤亮与道隧公司自行协商，并积极协助，而非准兴公司的强制义务。张贤亮所称继续施工是其放弃对准兴公司3700万元以外追索的必要条件的意思表示，在“5.17协议书”中反映不出。因此，“5.17协议书”签订后，准兴公司已按约支付了张贤亮3700万元，张贤亮即应受“保证甲方（准兴公司）除支付上述款项人民币3700万元以外，不承担其他任何补偿、赔偿等一切责任”承诺的拘束。关于道隧公司作为总承包方，同意张贤亮以寻找有资质单位分包的方式继续施工的内容，是否违反法律强制性规定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。而从“5.17协议书”第四条内容看，对道隧公司同意张贤亮继续施工只是进行了原则性、意向性约定，根据“乙方（张贤亮）需要寻找符合法律规定的有资质的单位分包继续施工，并完善相关的法律手续”的内容，并不能直接推导出双方存在违法分包或违法借用资质等行为。故一审判决认定该条款约定无效，依据不足。如果在履行该约定过程中，发生了一方或者双方违反法律强制性规定或者违反诚实信用原则的情形，当事人可另行解决。关于《补偿协议书》与“5.17协议书”的关系。“5.17协议书”中，几方当事人明确约定是在《补偿协议书》等一系列文件基础上订立，有关退还张贤亮履约保证金的期限以及补偿问题均达成了新的一致意见，应视为是对《补偿协议书》中相对应内容作出的变更。一审判决仍依据《补偿协议书》支持张贤亮有关履约保证金赔偿的请求，缺乏依据，本院予以纠正。有关《补偿协议书》中准兴公司认可的张贤亮在前期准备工作中完成的临时工程、临时设施等工程款内容，因在“5.17协议书”中没有涉及，张贤亮主张以《补偿协议书》中的约定为依据由准兴公司支付，一审予以支持，并无不妥。而关于一审认为《补偿协议书》中约定的工程款违约金计算标准每日千分之二明显过高，并按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍进行调整的认定，亦无不当。张贤亮对此虽有异议，但未提出上诉，本院对该项认定予以维持。关于准兴公司提出张贤亮不是A5标段权利人的上诉理由。一审查明：A5标段是由张贤亮与骆生荣合伙，以骆生荣名义向兴托公司缴纳A5标段履约保证金1000万元。对此事实，准兴公司未提出异议。骆生荣在二审开庭时提出，一审判决对其与张贤亮合伙权益比例的认定有误，称其出资总额应是990万元，而非一审认定的790万元。对此，张贤亮出示与骆生荣签订的《股权分配协议》，其中明确约定：张贤亮投入500万元，骆生荣投入790万元。骆生荣对此协议内容不持异议，但称张贤亮又拿走其200万元。
本院认为，骆生荣与张贤亮各自最终出了多少钱，属二人合伙的内部关系。而针对本案缴纳的履约保证金，双方专门签订有《股权分配协议》，一审判决以此确认张贤亮所占合伙股权比例，依据充分。而对于准兴公司，“5.17协议书”中约定的权利人即张贤亮，其提出张贤亮不是A5标段权利人，缺乏依据。综上，
本院认为，一审判决查明的案件事实清楚，但认定事实的法律依据不足，准兴公司上诉的部分理由成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，
判决如下：
一、维持内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一初字第12号民事判决第一项；
二、撤销内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一初字第12号民事判决第二项、第三项；
三、驳回张贤亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费504865元，由内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司负担252432.5元，由张贤亮负担252432.5元；二审案件受理费504865元，由内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司负担252432.5元，由张贤亮负担252432.5元。本判决为终审判决。
审 判 长 张 纯
代理
审判员 谢爱梅
代理
审判员 赵风暴
二〇一六年二月五日
书 记 员 徐 上 微信公众号“”