山东省海阳市人民法院民 事 判 决 书（2012）海商初字第399号
原告（反诉被告）：烟台绿灯酿酒有限公司，住址海阳市海政路68号。
法定代表人：车延青，该公司经理。
委托代理人：徐宁，山东善策律师事务所律师。
委托代理人：王新广，山东息相通律师事务所律师。
被告（反诉原告）：山东华宇航天空间技术有限公司，住址烟台市芝罘区幸福中街67号附1号内2号。
法定代表人：王建伟，该公司董事长。
委托代理人：肖光。
委托代理人：刘冬日，山东乾元律师事务所律师。
原告（反诉被告）烟台绿灯酿酒有限公司与被告（反诉原告）山东华宇航天空间技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原、被告委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称：2011年7月23日被告承包了原告开发的居怡豪庭商场及公寓楼的消防设施安装、调试工程，双方签订了书面施工合同，合同签订后，被告进行前期套管墙面管道预埋工作，但被告进场人员不足，施工迟缓，严重影响了配套的其它分项工程的整体进度，经我方多次催告，被告仍未按期将一期工程施工完毕，造成开发项目的整体逾期竣工，并且被告已施工完毕的工程仍存在不符合质量标准，需返工维修等问题，被告的上述行为给我方造成了巨大的经济损失，现我方要求解除与被告之间的施工合同，并要求被告赔偿我方的经济损失20万元。
被告（反诉原告）辩称：
一、我方同意在原告支付欠付工程款和逾期付款利息的前提下，解除合同。
二、我方没有原告诉状中所提及的进场人员不足、施工迟缓严重影响配套的其他分项工程的整体进度等情形，我方没有造成原告的整体工程逾期竣工，没有给原告造成任何经济损失。我方在完成前期套管、墙面管道预埋工作前，原告从未明确其工程的竣工期限，且原告的工程进度取决于其主体工程的施工进度，即使延期也与我方无关。
三、造成我方不能正常施工的原因是原告未按施工合同约定支付工程款。
四、我方因原告拒付工程进度款，被迫停工。
五、预埋工作完成后，应当由原告主持协调我方与设计单位、装饰单位、给水排水单位等相关单位交叉配合等协商施工计划方案，但直至我方停工，原告仍未确定装饰设计单位、装修方案也未制定。
六、原告扣押我方防排烟加工设备一宗应当返还。反诉原告诉称：
一、请求反诉被告支付我方工程款157492.06元，二、请求支付逾期付款利息8207元（暂从2011年11月5日计算至2012年11月5日），自2012年11月6日至反诉被告付清工程款期间的有应当支付。
三、反诉被告返还我方防排烟加工设备一宗，包括：共板法兰机一台、压筋机一台、剪板机一台、咬口机一台、折边机一台。
四、由反诉被告承担诉讼费用。
经审理查明：2011年7月23日原告作为发包方（甲方）与被告作为承包方（乙方）签订了《海阳市居怡豪庭消防工程施工合同书》，约定工程名称：居怡豪庭消防工程（商场及公寓楼部分），工程内容：居怡豪庭商场及公寓楼消防自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统及防排烟系统设备采购、施工安装及系统调试。合同价款265万元，付款方式：乙方前期进行套管、墙面管道预埋工作，预埋完毕付合同总价款的10%，一至三层商场材料进场，施工至工程量的50%后，付合同总价款的30%，四层以上至十九层公寓材料进场，施工至工程量的50%后，付合同总价款的30%，工程完工，经甲方检验合格后，付至合同总价款的80%，经消防检测部门验收合格后，付至合同总价款的95%，留质保金5%，待质保期满十日内一次付清。合同签订后，被告对工程进行了施工，对施工期间，原告主张2011年9月23日至2012年3月，被告主张2011年6月25日至2012年8月4日，双方均未提供证据证明。2012年1月17日原告付给被告3万元，同年3月15日付10万元，合计13万元。被告施工过程中，因施工进度和付款问题，双方多次书面往来协调。2012年4月24日监理单位山东剑威工程建设监理有限公司向被告发出通知，内容：本工程内外墙正在各项施工，监理方多次口头、开会通知贵公司安装人员及时到位，安装跟上土建，至今未达到预期目的，消防部分不符合规范。为此通知贵公司按日将有关消防工程及时跟上，以免耽误工期。当月25日原告向被告发出了内容相同的通知，针对上述两份通知，2012年6月26日被告作出回复，并对工期延误作出了解释：至2011年12月，本工程主体建筑封顶，我方已经配合土建方完成了主体建筑的预埋工作，春节过后，依据监理的要求，我组织人员配合土建方进行墙体开槽的管路安装工作，由于墙体施工进度缓慢，我方墙面开槽工作每层仅为几个点，每层管路总量不到10米，因此我方未大量投入施工人员，至4月27日我方将完成公寓部分的墙面电管全部安装工作，并非如同会议记录中所说我方延误工期大约两个月之久，因此我方认为不存在我方耽误整体工期、必须承担绿灯公司贷款利息的责任。同时提出了工程款的支付问题。2012年6月29日原告向被告发出通知，内容：依合同约定工程已近，而首期工程墙面管道预埋工作尚未完毕，已严重影响了项目整体进度，现通知务必于2012年7月16日前将承揽的消防工程完全、及时、全面施工完毕，以免影响项目进度及竣工期限，逾期我方视你方根本违约，我方予以解除合同。同月30日山东剑威工程建设监理有限公司向被告发出了内容相似的通知，被告2012年7月2日作出了回复：
一、我方承担的预埋工作于5月份已经全面结束，于6月4日通过隐蔽工程验收，而你方以消火栓箱未预留为由迟迟不支付工程款；按期我方将安排施工人员开凿该预洞，但我方声明：该行为并非认可消火栓预留洞应为我方施工内容，我方保留索取该部分工程量追加费用及索要首期工程款之权利；我方于2012年7月16日前将承揽的消防工程施工完毕，我方认为这完全为不可能完成之工期计划；由于我方迟迟未拿到工程款，已影响到我方正常资金运转，如我方将消火栓预留洞开凿完毕后仍拒付款，你方公司构成根本违约，我方将停工撤场，解除合同。同时被告曾多次向原告发出索款通知，2011年7月16日被告向山东剑威建设监理有限公司提出了消防电气、导管敷设报验申请，监理公司同意验收。2012年9月8日监理公司向被告发出通知，内容：你公司人员仍然不足，进度仍然缓慢，与土建的沟通不到位，望派得力领导住工地，协调解决一切事宜。2012年9月8日监理公司因工地现场检查中消防预埋工程存在质量问题再次向被告发出通知。由于原、被告对被告已施工造价和工程质量存有争议，为此原告申请对工程质量及返修费用进行司法鉴定，经本院委托，山东省建筑工程质量监督检验测试中心（以下简称省测试中心作出鉴定报告：1、该工程消防管道穿楼板、墙体处的套管均未预埋，不符合“海阳市居怡豪庭消防工程施工合同书”的要求。2、该工程墙面预埋的电气导管采用的是套接扣压式薄壁钢管（KBG管），与设计要求不符。3、预埋在砌块境况内的电气导管，其保护层厚度小于30mm；这口部分多有锈蚀现象，也未采取密封措施，不符合设计和规范要求。4、商场楼梯口墙面预埋的消防电气导管梁下和梁内部分断开，未连接，导管管路上的接线盒也未预埋，不符合设计和使用要求。5、公安楼梁内的消防电气导管未按设计要求预埋，而是用塑料槽板代替，不符合设计和规范的要求。6、住宅楼楼梯间内预埋的电气导管及其接线盒，其埋设位置与图纸不符，无法正常使用。综上所述，居怡豪庭消防工程前期套管、墙面管道预埋工作存在多处质量问题，应进行整改。山东正源和信工程造价咨询有限公司（以下简称正源和信公司）对返修费用进行了司法鉴定，鉴定造价为53355.35元。原告对正源和信公司的鉴定报告有异议，异议如下：省测试中心鉴定所有预埋套管及施工的工程不合格，因过梁打眼影响整个工程主体结构的承重问题，所以一其消防工程只能重新铺设明管，铺设明管影响整体外观形象需要进行吊顶、包柱、防火、刮腻等装修，消防箱需要移位、拆除、人工上料、垃圾搬运、重新开洞、架设过梁封堵等工程，上述需要均未包含在鉴定报告内。为此申请鉴定人员出庭说明情况，该鉴定人员出庭作出了解释：关于如何返修，需要鉴定机构出具详细的鉴定报告，我方再依据该报告作出返修费用的报告，因省测试中心的鉴定报告中没有体现，所以我们按照剔槽考虑，即重新挖开把新管铺上再抹平恢复来计算返修费用。原告称：由于被告施工不合格，只能走明线，走明线在涉案的建筑楼内必须吊顶，遮挡管线，而鉴定机构没有作出吊顶的费用，是不合理的设计规范。由于被告在施工过程中使用的预埋管不符合相关规定，导致要重新返工，但建筑工程施工完毕后，如果重新剔槽对建筑质量将造成很大影响，对预埋管的补救办法只能采取走明线的方式补救，而鉴定机构在对涉案工程进行鉴定时，不从实际出发，不考虑建筑质量问题，只是机械套用不切实际的作法，因此鉴定机构的这一做法及该鉴定结论不应当予以采信。被告对省测试中心的鉴定报告有异议，本院将被告的书面异议寄给省测试中心，省测试中心作出了书面答复。被告对书面答复仍不满意，要求鉴定人员出庭说明情况，法庭通知鉴定人员出庭，被告的异议如下：
一、鉴定机构和鉴定人员没有鉴定资质。
二、鉴定依据不规范，没有采用DB37／242-2008山东省地方标准建筑消防设施质量检验评定规程。
三、关于报告中所指未安装预埋套管，民用建筑给排水套管施工时一般不直接安装套管，而是改成在预留套管的位置留出预留孔洞，待给排水管道安装时再安装套管，墙体为空心砖砌块，不需要埋套管。
四、预埋的电气导管采用套按扣压式薄壁钢管是可行的，不存在质量问题。
五、除了套管对其他工程量不合格率没有标明，不满足30mm具体是多少毫米报告没有实测的数据，不满足30mm管道长度有多少报告中没有体现，根据《火灾自动报警系统设计规范》规定，保护层厚度是不宜小于30mm，而不是不应，何况我方在墙体上开槽空心砖砌块尚未进行抹灰和刮腻找平。
六、报告中存在多处质量问题的原因没有体现。鉴定人员出庭作出解释：
一、鉴定机构和鉴定人员均有资质，且鉴定机构在省高院目册里有备登记。
二、鉴定依据采用的是国家标准和行业标准，在没有上述标准情况下，才会采用地方性标准。
三、根据鉴定委托书“海阳市居怡豪庭消防工程前期已经完成的套管、墙面管道预埋工程量”的鉴定要求，经检查，该工程消防管道穿楼板、墙体处的套管均未预埋。
四、法院提供的设计图纸上明确表明应采用“焊接钢管”，而工程现场预埋的穿线管保护采用的是“薄壁”钢管，与设计要求不符。
五、抹灰层不是结构层，国标50210规范里规定有抹灰分期，抹灰应当是装饰层。
六、司法鉴定条例规定，对建设工程施工质量进行司法鉴定，不应做出合格或不合格的鉴定意见，而应作出工程质量是否符合施工图设计文件、相关标准、规范、规程要求的鉴定意见。原告作为开发方为其海阳市居怡豪庭家居广场项目在银行贷款1900万元，其中2012年3月2日原告在海阳市农村信用合作联社城区信用社贷款1200万元，2012年5月24日贷款200万元，2012年6月19日贷款500万元，2012年7月18日贷款1000万元。并将该开发项目发包给了桓台建设工程有限公司，工期：2011年5月10日至2012年6月30日，主体封顶时间为2011年11月30日，工程价款35376719元。因被告停工撤场，2012年8月21日原告与第三方威海东力安装工程有限公司签订了《建筑消防设施安装施工合同》，约定承包方式：包工包料，合同造价：1、公寓、住宅及商场楼消防工程预埋返修费用约20万元，按决算完工结算；2、商场一至三层面积约16000平方米，消防报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统、消防设备、施工安装及系统调试。威海公司对该工程进行了施工，双方对公寓、住宅及商场楼消防工程预埋结算188801.71元。原告变更诉请：
一、解除原、被告之间的施工合同；
二、由被告返还已支付工程款13万元；
三、赔偿因施工不合格所造成的损失188801.71元；
四、赔偿延误工期损失1436497.56元，原告共贷款2900万元，日利息7369.56元，从应当竣工之日2012年7月16日至同年9月7日。合计1755299.27元。上述事实，有原告提供的《海阳市居怡豪庭消防工程施工合同书》、监理通知书、通知、现场相片、贷款合同和凭证，原告与第三方之间的《建筑安装工程施工合同》、结算书、贷款利息统计表；被告提供的通知书回复、报验申请表、索款通知书、现场相片，本院委托鉴定的鉴定报告，及庭审笔录在卷为凭。
本院认为：原、被告之间的《海阳市居怡豪庭消防工程施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，本院确认合法有效。本诉部分。
本院认为，原、被告之间的《海阳市居怡豪庭消防工程施工合同书》未约定工期，消防工程应与土建配合，通过双方之间的信函往来，双方各执一词，很难判断哪一方违约，本案焦点是工程质量问题。省测试中心鉴定被告施工的工程有质量问题，被告对该鉴定报告有异议，省测试中心作出了书面回复，并出庭说明了情况，作出了合理解答，本院对该鉴定报告予以采信。被告因施工质量不合格，构成了根本违约。原告诉请解除合同，因被告同意解除合同，合同协议解除。原告诉请被告返还已支付工程款13万元。因被告施工质量不合格，构成了根本违约，被告撤场后，原告为了减少自己的损失，另找他人施工，且对被告已施工工程进行了修复，亦能证明被告施工不合格，故原告请求被告返还已支付13万元，本院予以支持。原告诉请赔偿因施工不合格所造成的损失188801.71元。由于被告施工不合格，涉案工程需要整改，正源和信公司作出鉴定报告，返修费用5万元，其计算基于重新剔槽铺上新管再抹平恢复，该方法对建筑质量势必造成破坏，原告提出的重新剔槽方法不可取的抗辩理由成立，本院对该鉴定报告不予采信。由于被告施工不合格，造成原告另找他人施工，已实际支付工程款188801.71元，该损失为原告的直接损失，原告请求被告赔偿，理由正当，本院予以支持。原告诉请赔偿延误工期损失1436497.56元。原告为居怡豪庭共贷款2900万元，给其造成了延误工期损失是事实，但原告通过支付高额利息开发居怡豪庭项目，在原、被告之间的施工合同中并没有体现，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故原告按银行贷款利息计算延误工期损失，超出了被告在订立涉案合同的预期，故对原告主张的利息损失，本院不予支持。反诉部分。
本院认为，因被告施工不合格，已构成了根本违约，故被告反诉支付工程款及利息，于理无据，本院不予支持。请求原告返还设备一宗，证据不足，本院不予支持。综上，按照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件受理法律问题的解释》第三条、第十条之规定，
判决如下：被告山东华宇航天空间技术有限公司于判决生效后十日内返还原告烟台绿灯酿酒有限公司130000元；被告山东华宇航天空间技术有限公司于判决生效后十日内支付原告烟台绿灯酿酒有限公司188801.71元；
三、驳回原告烟台绿灯酿酒有限公司的其它诉讼请求；
四、驳回反诉原告山东华宇航天空间技术有限公司的反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20598元，由原告烟台绿灯酿酒有限公司承担14516元，被告山东华宇航天空间技术有限公司承担6082元；反诉案件受理费元3463元，由反诉原山东华宇航天空间技术有限公司告承担；省测试中心鉴定费20000元、正源和信公司鉴定费20000元，均由被告山东华宇航天空间技术有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 姜雪莲
人民陪审员 包春云
人民陪审员 刘树彦
二〇一六年二月五日
书 记 员 张 媛 微信公众号“”