杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2014）杭萧民初字第3902号原告方涛。委托代理人王凌坤。委托代理人许鹏。被告吕勇杰。委托代理人李为斌。被告泸州市第七建筑工程公司。法定代表人向阳，董事长。委托代理人曾亮。委托代理人刘魁。
原告方涛诉被告吕勇杰、泸州市第七建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月25日立案受理后，依法由
审判员孙立军担任
审判长，与
人民陪审员何小明、徐玲仙组成合议庭进行审理。审理期间，根据原告的申请，依法对被告的财产予以保全。后本案变更
代理
审判员施娓玮担任
审判长，与
人民陪审员何小明、徐玲仙组成合议庭。2014年11月4日，本院组织当事人进行庭前证据交换，被告吕勇杰对原告提供的证据的真实性申请鉴定，本院予以准许，并委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定。鉴定结束后，本案变更
代理
审判员王银燕担任
审判长，与
人民陪审员徐玲仙、信东辉组成合议庭分别于2015年4月30日、8月24日公开开庭进行审理。原告委托代理人许鹏，被告吕勇杰的委托代理人李为斌，被告泸州市第七建筑工程公司的委托代理人曾亮、刘魁到庭参加诉讼。审理期间，经批准，本案因案情复杂延长审限6个月。本案现已审理终结。
原告方涛诉称：被告吕勇杰以泸州市第七建筑工程公司杭州分公司名义与杭州宋城景观房地产有限公司于2008年2月1日签订了《地中海别墅区景观绿化工程施工合同》，泸州市第七建筑工程公司杭州分公司为承包人。之后被告吕勇杰又将该绿化工程转包给原告实际进行施工，原、被告于2012年6月27日补签协议书，约定等被告与杭州宋城景观房地产有限公司决算完成后，按决算价格的80%支付给原告工程款。现原告已按时完成约定的工程量，并于2010年进行了工程验收移交，且杭州宋城景观房地产有限公司与被告就该工程造价的决算已经完成。
原告与被告于2012年7月19日经过核算，确定工程审定造价为17877401元，减去非由原告提供的景石17654元、置换土1106049元，实为16753698元。按照80%计算为13402958.4元，加上原告平整场地费用110605元，合计应支付工程款为13513563.4元，被告已支付3500000元，尚欠工程款10013563.4元未付。原告多次催讨但无果，故原告起诉要求：
一、被告吕勇杰支付工程款10013563.4元，以及支付自2012年7月10日起按中国人民银行贷款利率计算至判决生效日止的利息；
二、被告泸州市第七建筑工程公司对第一项诉请承担连带责任。庭审中，因两被告对原告支出平整场地费用110605元不予认可，原告也未能提供证据予以证实，故这部分诉请原告不予主张，原告变更本案诉讼请求为要求两被告共同支付工程款9902958.40元以及支付该款自2012年7月10日起按中国人民银行贷款利率计算至判决生效日止的利息。
被告吕勇杰辩称：第一、吕勇杰作为本案被告，主体不适格，从原告提交的证据材料来看，吕勇杰是以泸州市第七建筑工程公司杭州分公司的名义与建设单位签订合同，也是代表泸州市第七建筑工程公司杭州分公司与原告达成协议书，实际上，吕勇杰也是泸州市第七建筑工程公司杭州分公司的负责人，这在工商登记上可以显示，其行为是公司行为，而不是个人行为，相应的法律责任应当由公司承担，而不是吕勇杰个人。第二、从工程实际履行来看，原告并没有提供其已经完成工程的材料，包括何时验收移交、向谁移交，工程量有无结算，有多少工程量等。因此，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。
被告泸州市第七建筑工程公司辩称：第一、泸州市第七建筑工程公司没有与原告签订过协议书，也没有委托吕勇杰与原告签订协议书。第二、从工程实际履行来看，原告并没有提供其已经完成工程的材料，包括何时验收移交、向谁移交，工程量有无结算，有多少工程量等。第三、关于审核说明中所加盖的泸州市第七建筑工程公司的印鉴，被告申请鉴定，因魏某涉嫌私刻印章，被告泸州市第七建筑工程公司已向公安机关报案，根据“先刑后民”的原则，本案应当中止诉讼。原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、地中海别墅区景观绿化施工合同（复印件）一份，证明吕勇杰以泸州市第七建筑工程公司杭州分公司的名义承接了地中海别墅区景观绿化工程，因为分公司不能独立承担民事责任，原告认为该责任应由总公司承担。在合同中，泸州市第七建筑工程公司也任命了董春为工作项目的总指挥的事实。2、协议书一份，证明原告和被告吕勇杰在协议中约定吕勇杰将其承接的地中海别墅区景观绿化工程苗木种植承包给原告方涛，并按其与杭州宋城景观房地产有限公司决算价格的80%进行结算。3、审核说明一份，证明发包方与泸州市第七建筑工程公司对工程造价的具体核算、决算价格，由杭州宋城景观房地产有限公司、泸州市第七建筑工程公司双方的盖章确认，确认了结算价格，结算已经完成。4、两份证明，其中一份由董春出具，董春是施工合同中约定的工程项目总指挥，证明吕勇杰以泸州市第七建筑工程公司杭州分公司的名义承包工程，并约定了双方的结算方式，且证明工程已经验收移交，结算已经完成，另一份证明由绿化工程负责人魏某出具，同样证明吕勇杰以泸州市第七建筑工程公司杭州分公司的名义承包了这项公司，证明了结算方法，包括最后的公司结算价格。5、泸州市第七建筑工程公司杭州分公司的工商登记信息及企业名称审核表各1份，证明吕勇杰是泸州市第七建筑工程公司杭州分公司的负责人，董春是泸州市第七建筑工程公司的工作人员，泸州市第七建筑工程公司的公章与证据3中所涉及的公章是一致的。6、泸州市第七建筑工程公司任职文件，证明泸州市第七建筑工程公司设立泸州市第七建筑工程公司杭州分公司，任命吕勇杰为杭州分公司的经理，任命文件上的章与审核说明上的“泸州市第七建筑工程公司”的章是一样的。7、证人魏某的证言，证明原告与泸州市第七建筑工程公司之间的合同关系，包括与吕勇杰的关系以及双方结算的价款。经质证，被告吕勇杰认为，证据1因原告没有提供原件，故对真实性、合法性有异议，但鉴于法庭调查，被告吕勇杰清楚泸州市第七建筑工程公司杭州分公司与杭州宋城景观房地产有限公司有该施工合同，但是吕勇杰对原告拿出的合同和审核说明的来源有异议，认为其不合法，原告也未说清楚该组证据的来源，对关联性也有异议，与本案无关。对证据2，经鉴定机构鉴定为原件，故对真实性没有异议，但该证据是被告吕勇杰代表泸州市第七建筑工程公司杭州分公司与原告达成的协议书，且并不是被告吕勇杰个人与原告方涛的结算。对证据3的三性均有异议，施工单位的印章经与被告泸州市第七建筑工程公司核实，不是被告泸州市第七建筑工程公司所盖，因此不具备合法性，即使有该份证据，也只是建设单位与施工单位之间的文书往来，而与原告无关。对证据4的证明是证人证言，证人未到庭，对其真实性、关联性、合法性均有异议。对证据五的三性没有异议，但是要说明一点，原告提交的该组证据证明被告吕勇杰是泸州市第七建筑工程公司杭州分公司负责人，而原告现在提供的证据材料也指向了泸州市第七建筑工程公司杭州分公司承接的涉案工程，依据民诉法意见，法人依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人参加民事诉讼活动，而且吕勇杰的行为也是代表泸州市第七建筑工程公司杭州分公司作出的公司行为，故原告不应当起诉被告吕勇杰个人。对证据六的真实性没有异议，但是也证明了吕勇杰是被告泸州市第七建筑工程公司杭州分公司的经理，并且经被告泸州市第七建筑工程公司任命，吕勇杰的行为系公司行为，而非个人行为，被告吕勇杰认为该文件上的印章与审核说明上的印章不一致。证据7证人魏某没有对涉案工程进行预决算的权利，对其中的项目没有事实依据，在吕勇杰代表泸州市第七建筑工程公司杭州分公司与方涛签订的协议书中约定，由杭州分公司提供的材料和苗木，若有方涛完成种植，方涛仅计算种植费，结算价格的80%，这其中不包括材料费，在魏某的证明中根本没有体现，而是把全部的苗木，包括材料费和种植费，全部计算给原告方涛，这在工程施工过程中是不符合实际情况的，对于平整场地费用，证人作证也可以看出完全是其个人意见，故对证人证言三性均有异议。经质证，被告泸州市第七建筑工程公司对证据1至证据6的质证意见与被告吕勇杰的质证意见一致，另外补充两点：
一、原告提供的证据二，经被告泸州市第七建筑工程公司向被告吕勇杰核实，被告吕勇杰没有与原告签订协议书，原告所提供的该证据不是原件，不能作为定案依据，其次，这份协议书是伪造的。
二、原告提供的证据三，该份审核说明与本案无关联性，就审核说明本身内容而言，加盖的泸州市第七建筑工程公司这枚印章并不是被告泸州市第七建筑工程公司所加盖，该印章也不是被告泸州市第七建筑工程公司持有或使用的印章，被告泸州市第七建筑工程公司从未授权魏某签订这份审核说明。对证据7证人证言有异议，首先对证人的身份不予认可，证人不是被告泸州市第七建筑工程公司的工作人员，也不是被告泸州市第七建筑工程公司聘请的工作人员，他无权代表泸州市第七建筑工程公司与第三方办理决算，也无权代表被告泸州市第七建筑工程公司向原告作出工程价款的确认，其次，证人从某到泸州市第七建筑工程公司的授权，他陈述自己是预结算员及技术负责人，都是其口头说说，没有任何书面证据及其他证据予以佐证，第三，所谓技术负责人，仅仅是工程技术上的安全、质量的协调人员，预结算员主要工作是与建设单位之间进行预结算，结合证人陈述的内容，没有具体针对原告所完成的工程量有任何确定性的依据予以支撑，完全是凭其个人主观臆断，被告泸州市第七建筑工程公司有理由相信证人与原告企图通过司法途径向被告泸州市第七建筑工程公司获取不正当利益，最后，证人所说的内容基本上都是孤证，根本没有其他书证或者人证予以结合佐证，完全是其个人的主观判断，故他的证言不应当作为定案的依据。经审查，
本院认为，证据1虽系复印件，但被告吕勇杰对杭州宋城景观房地产有限公司与泸州市第七建筑工程公司杭州分公司之间有施工合同的事实无异议，且经本院调查后，该证据与杭州宋城景观房地产有限公司调取的合同一致，故对该证据予以认定。证据2结合司法鉴定意见，本院对其真实性、合法性予以认定，可以证明原告和被告吕勇杰之间对苗木种植工程的结算办法进行约定的事实。证据3与本院向杭州宋城景观房地产有限公司调取的证据一致，可以认定杭州宋城景观房地产有限公司与泸州市第七建筑工程有限公司之间对地中海项目景观工程进行审核结算的事实。证据4中董春出具的证明系证人证言，证人未到庭，故不予认定，但结合证据5中董春系泸州市第七建筑工程公司指定代表的事实以及涉案其他证据，可以认定原告完成地中海别墅景观绿化工程中的苗木工程的事实。关于魏某出具的证明，结合证据7魏某在法庭中的陈述以及涉案其他证据，对原告待证事实具有证明力。证据5、证据6是客观、真实的，且与本案事实具有关联性，可以认定泸州市第七建筑工程公司设立杭州分公司，并任命吕勇杰为泸州市第七建筑工程有限公司杭州分公司负责人以及指定董春为代表的事实。被告泸州市第七建筑工程公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、2013年12月31日泸州市第七建筑工程公司第086号文件一份、印模一组、泸州市公安局出具的证明一份、印章入网证一份、印章销毁证一份，证明被告泸州市第七建筑工程公司持有并使用的印章情况以及原告提供的审核说明上加盖的“泸州市第七建筑工程公司”印章与被告持有并使用的印章不一致。2、2007年8月9日泸州市第七建筑工程公司第029号文件，证明从2007年8月9日以后被告泸州市第七建筑工程公司就开始使用尾号为2798的行政章，没有使用以前的那枚行政章，新章和老章都附在文件中。经质证，原告对证据1的真实性、合法性不予认可，也与本案没有关联性，因为相关项目是2008年承揽的，结算是2012年结算的，公司内部于2013年换印章，与本案没有关联，在杭州市工商局登记的泸州市第七建筑工程公司杭州分公司是有公章的，这个公章与被告提交的这份证据上的公章是不一致的，是没有编号的，由此可见，被告公章不具有唯一性，可能存在多套公章。对证据2的真实性无法确认，被告提交的证据前后有矛盾，根据公安机关的证明，尾号为“2798”的印章于2006年12月刻制的，而根据证据2，该印章是2007年8月9日开始使用的。经质证，被告吕勇杰对证据1、证据2无异议。经审查，本院对被告泸州市第七建筑工程公司提供的证据1、证据2的真实性、合法性予以认定，但被告更换公章与本案认定工程款的承担主体之间不具有直接关联性。审理期间，被告吕勇杰申请对原告提供的证据二协议书是否为原件进行鉴定，本院予以准许，并依法委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定。经鉴定，该所出具了杭州明皓（2015）文鉴字第032号鉴定意见书，鉴定意见为：落款日期为2012年6月27日的协议书中的全部字迹（包括方涛签名）均系书写形成的原件，而非复制形成的复印件。经质证，原告对鉴定意见书无异议。
被告吕勇杰、泸州市第七建筑工程公司对鉴定意见书的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，无论结果鉴定意见书的结果如何，均与被告泸州市第七建筑工程公司无关，因为被告泸州市第七建筑工程公司从来没有授权任何人与原告方涛签订协议。经审查，本院对该鉴定意见书予以采纳，可以认定原告提供的证据2协议书是原件的事实。为进一步查明本案事实，根据原告方涛的申请，本院依法于2016年1月21日向杭州宋城景观房地产有限公司进行调查，调取了杭州宋城景观房地产有限公司和泸州市第七建筑工程有限公司杭州分公司签订的《地中海别墅区景观绿化工程施工合同》一份和杭州宋城景观房地产有限公司与泸州市第七建筑工程公司之间的审核说明一份。经质证，原告对该证据无异议，与原告提供的证据一致，原告据此计算的工程款应得到支持。被告吕勇杰对施工合同的真实性无异议，但不认同原告的证明目的，施工合同是杭州宋城景观房地产有限公司和泸州市第七建筑工程公司杭州分公司所签，是其双方达成的建设工程施工合同关系，与原告及两被告无关系，吕勇杰仅作为泸州市第七建筑工程公司杭州分公司的负责人，无论事实和法律上，吕勇杰均不应当作为本案被告。对审核说明的三性均有异议，该材料没有吕勇杰的签字确认，吕勇杰也不认可，所盖的泸州市第七建筑工程公司的公章，泸州市第七建筑工程公司已提出过系伪造，魏某的身份不明，也没有相应权利，即有其人，其签字也不具有任何法律效力，从内容来看，该证据也与原告没有关联。被告泸州市第七建筑工程公司对该两份证据的质证意见同对原告提供的证据、证据3的质证意见一致。经审查，
本院认为，本院调取的上述证据是客观、真实的，且与本案事实具有关联性，故本院予以认定。根据以上对证据的认证和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2006年11月，被告泸州市第七建筑工程公司设立泸州市第七建筑工程公司杭州分公司作为其分支机构，经营范围为总公司承接业务，并任命吕勇杰为杭州分公司负责人。2008年2月1日，被告泸州市第七建筑工程公司杭州分公司与杭州宋城景观房地产有限公司签订《地中海别墅区景观绿化工程施工合同》一份，约定杭州宋城景观房地产有限公司将地中海别墅A#桥至C#桥以东区域范围内景观绿化工程（包括游船码头工程）发包给被告泸州市第七建筑工程公司杭州分公司施工，合同造价为17000000元，最终以实际完成工程量结算为准，工期以开工令为准，在2008年12月31日竣工。在施工过程中，被告吕勇杰将地中海园林项目的苗木种植（包括苗木供应）承包给了原告方涛施工。原告依约进行施工，在2010年之前完成了施工。地中海别墅区景观绿化工程竣工验收后，杭州宋城景观房地产有限公司和泸州市第七建筑工程公司进行结算审核，其中地中海景观工程中的苗木工程审定造价为17877401元，包括苗木16574630元、景石17654元、置换土1106049元、联系单179068元。2012年6月27日，方涛和吕勇杰签订了《协议书》一份，约定：1、泸州市第七建筑工程公司与杭州宋城景观房地产有限公司决算价格的80%和方涛结算，工程量按实计算；2、由泸州市第七建筑工程公司提供的材料和苗木，若由方涛完成种植，方涛仅计种植费决算价格的80%；3、工程款的余额待泸州市第七建筑工程公司和杭州宋城景观房地产有限公司的决算完成后双方协商支付；4、由泸州市第七建筑工程公司自己组建其他队伍完成的工程量与方涛无关。被告吕勇杰在施工过程中以泸州市第七建筑工程公司杭州分公司账户、现金结算等方式陆续向原告方涛支付了工程款3500000元，但结算后的其他工程款未付，故原告诉至本院。
本院认为：泸州市第七建筑工程公司杭州分公司作为的泸州市第七建筑工程公司的分公司，从杭州宋城景观房地产有限公司承包景观绿化工程后，又将苗木种植工程承包给原告方涛施工，但原告方涛作为个人，不具备园林绿化企业资质，原告方涛和泸州市第七建筑工程公司杭州分公司之间的分包合同因违反法律法规强制性规定而无效，但原告方涛依约完成施工并通过验收后，可以请求参照合同约定支付工程款。按照泸州市第七建筑工程公司杭州分公司负责人吕勇杰和原告方涛签订的《协议书》，泸州市第七建筑工程公司和杭州宋城景观房地产有限公司已对地中海项目景观工程进行决算，泸州市第七建筑工程公司杭州分公司应按决算价的80%支付给原告方涛。根据结算审核材料，地中海项目景观工程中的苗木工程的审定造价为17877401元，扣除原告方涛陈述的不是方涛提供的景石和置换土金额，得出的工程款为16753698元，故泸州市第七建筑工程公司杭州分公司应付原告方涛的工程款为13402958.40元（16753698元×80%），扣除吕勇杰已支付的3500000元，尚欠原告方涛工程款9902958.40元。关于工程款的承担主体问题，地中海别墅区景观绿化工程的承包人系泸州市第七建筑工程公司杭州分公司，吕勇杰作为该分公司的负责人，其与原告方涛之间签订《协议书》系履行职务行为，故原告方涛施工的工程款应由泸州市第七建筑工程公司杭州分公司承担，但鉴于泸州市第七建筑工程公司杭州分公司系泸州市第七建筑工程公司设立的分公司，其民事责任应由公司承担，故泸州市第七建筑工程公司杭州分公司欠付原告方涛的工程款9902958.40元由泸州市第七建筑工程公司承担付款义务。综上，原告方涛要求被告泸州市第七建筑工程公司支付工程款9902958.40元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。原告方涛要求被告吕勇杰承担付款责任的诉请，本院不予支持。关于原告方涛主张的欠付工程款的利息，因原告负责施工的苗木工程已于2010年前竣工验收，杭州宋城景观房地产有限公司与泸州市第七建筑工程公司也在2012年7月9日前完成了决算审核，故尚欠的工程款按照《协议书》应在决算完成后及时支付，现原告主张从2012年7月10日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准计算利息的诉请，本院予以支持。庭审中，关于平整场地费用110605元，原告变更诉请在本案不予主张，系其在法律许可的范围内处分自己的民事诉讼权利，本院予以准许。被告吕勇杰、泸州市第七建筑工程公司抗辩原告未提供其已经完成工程量的相应证据，但从原告提供的协议书、证人证言、审核说明等证据分析，结合法庭查明的事实，可以认定原告进行施工并完成工程量的事实，故被告吕勇杰、泸州市第七建筑工程公司的该抗辩意见，本院不予采信。被告泸州市第七建筑工程公司虽提出其已向公安机关报案，要求中止诉讼，但在审理期间未向法院提供相关的公安机关立案材料，故被告泸州市第七建筑工程公司该抗辩意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，
判决如下：
一、泸州市第七建筑工程公司在本判决生效后十日内支付方涛工程款9902958.40元，并支付该款自2012年7月10日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决生效日止的利息；
二、驳回方涛的其余诉讼请求。如泸州市第七建筑工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93647元，财产保全费5000元，合计98647元，由泸州市第七建筑工程公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（上诉费缴费开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）
审 判 长 王银燕
人民陪审员 徐玲仙
人民陪审员 信东辉
二〇一六年二月五日
书 记 员 富美芳 百度搜索“”