安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宜民二终字第00285号
上诉人（原审原告、反诉被告）：章菊花。
委托代理人：倪凌，安徽同合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：邱桂芝。
委托代理人：金小虎，安徽正维律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：余同村。
委托代理人：金小虎，安徽正维律师事务所律师。
上诉人章菊花、邱桂芝、余同村因合伙协议纠纷一案，均不服安徽省桐城市人民法院（2015）桐民二初第00279号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人章菊花及其委托代理人倪凌，上诉人邱桂芝、余同村及其共同委托代理人金小虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2014年3月8日，章菊花与邱桂芝、余同村三人签订《合伙合作协议》一份，约定：合伙项目为鑫惠源宾馆；合伙人持股比例为：章菊花50%，邱桂芝、余同村各25%；合伙期限与房屋租赁合同同期；合伙期间共同经营、共负盈亏，任何一方不得转让股权，如需转让需经另外二方同意。同日，邱桂芝、余同村作为发包方与章菊花作为承包方分别签订《承包装潢合同》，约定：桐城市羊子西路121号房屋一至六层作为宾馆使用，章菊花对从大厅一楼至六楼进行装潢，包括隔断、水电网线、吊顶、楼道、扶手、20间客房的门、锁及卫生间、大厅装饰、公共卫生间、厨房、办公室、员工宿舍、楼道改房、消防、角钢楼梯、灯具、家具、大门、外窗翻新等，装潢款为26万元正；并约定装潢期间，发包方派人购置装潢材料，发包方认可质量，承包方方可施工，装潢完工后，发包方验收合格；发包方负责提供空调、席梦思、电脑、监控及床上用品。上述协议签订后，章菊花即着手对房屋进行装潢。2014年3月7日、4月2日、5月4日邱桂芝、余同村分别支付章菊花装潢款5万元、25000元、13000元，合计88000元，同时负责购置了电脑、监控及床上用品等合计支出130382.90元。该工程在装潢工程结束后，未通过相关部门的消防验收，于2014年5月28日开业，后被相关部门责令停业。同年7月7日，双方经协商达成协议：鑫惠源宾馆经营权全部归章菊花，邱桂芝、余同村各25%股权转让给章菊花；章菊花应支付邱桂芝、余同村投入合伙资金216400元；以及合伙期间产生的债权债务由章菊花承担，邱桂芝名下签订的《房屋租赁合同》由其变更为章菊花。该协议签订后双方并未予履行。2014年8月，邱桂芝、余同村提起诉讼，要求解除与章菊花签订的《合伙合作协议》；退还邱桂芝、余同村装潢投资额5万元（以约定的价款26万元计算，扣除已付装潢款88000元和装潢未完工及质量不合格损失122000元）。2015年4月3日，邱桂芝、余同村撤回起诉。2015年5月11日，章菊花提起本案诉讼，请求解除双方的合伙关系；两被告立即向原告退还合伙投资款53万元及至两被告实际付清投资款之日止的利息，并向原告支付合伙期间损失15万元；承担本案的诉讼费及鉴定费。2015年8月17日，原告增加诉讼请求要求两被告立即向原告退还合伙投资款561736.67元（装潢支出544344.67元＋消防验收支出8000元＋防火门支出9392元）及利息，并向原告支付合伙期间损失15万元。安徽誉诚司法鉴定中心根据原审法院委托于2015年7月20日作出《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：桐城市龙眠西路121号共七层建筑（包括地下室）的装潢、装修工程（含二次改造工程）的工程造价为544344.67元。原审法院认为：原、被告双方协商一致订立《合伙合作协议》，该协议约定了合伙人出资比例、合伙期间、合作方式及转让出资等事宜，合伙关系成立，具有法律约束力。
原告诉请解除与被告之间的合伙协议，被告也认为继续合伙的诚信基础已丧失，同意散伙，故依法应予准许。合伙关系终止后分割合伙财产，包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案审理过程中，原、被告均表示不愿意继续经营该宾馆，故本案现有合伙财产为鑫惠源宾馆装潢工程（包括投资购置的财物）。双方之前虽约定宾馆装潢价款为26万元，但后期装潢项目有所增加，经委托安徽誉诚司法鉴定中心对涉案工程进行鉴定，该鉴定中心作出的工程造价为544344.67元的鉴定意见，依法应予采纳。加上原告实际支付的8000元消防检测费和木质防火门3128元，合计555472.67元，应认定原告投资467472.67元，被告投资88000元。合同签订后，邱桂芝、余同村按照约定负责购置电脑、监控、床上用品、支付租金等，共计支出130382.90元，两被告虽未提供正式发票，但考虑本案的实际情况、市场环境、交易习惯等诸多因素，应当认定为两被告为了宾馆的正常运营而支出。就被告购置物品价格问题，经征询原、被告的意见，原告明确表示不同意申请鉴定，故应当认定双方共同投资总额为685855.57元（其中，两被告投资额为218382.90元）。邱桂芝、余同村应按50%的出资比例承担共同投资总额的50%即342927.79元，对于鑫惠源宾馆内现有财产，原告与两被告亦同样享有50%的所有权，且双方对该共有财产均负有保管义务。至于原告主张乙级防火门6264元，但未提供合法有效证据证明该笔买卖合同已实际发生，故不予支持。原告要求被告按同期银行贷款支付利息以及向原告支付合伙期间损失15万元，无事实和法律依据，不予支持。
被告辩称该装潢工程质量不合格，不符合鉴定要求，但未提交相关证据予以证实，不予采信。根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的建设施工合同应当认定无效。故对被告反诉章菊花没有装潢工程的施工资质致双方签订的承包装潢合同无效的诉讼请求，予以支持。鉴于双方在订立该合同时均存在过错，各自均应承担相应的法律责任。据此，案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条，第五十二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、解除章菊花与邱桂芝、余同村于2014年3月8日签订的《合伙合作协议》、《承包装潢合同》，章菊花与邱桂芝、余同村合伙关系终止；
二、邱桂芝、余同村按出资比例承担与章菊花共同投资的装潢款685855.57元50%的亏损额，即342927.79元，扣除已支付的218382.90元（88000元＋130382.9元），余款124544.89元，由邱桂芝、余同村各支付章菊花62272.45元，限邱桂芝、余同村于判决生效之日起三日内付清；
三、章菊花对鑫惠源宾馆的现有财物及装潢残值享有50%的所有权，邱桂芝、余同村各享有25%的所有权；
四、驳回章菊花的其他诉讼请求。本诉案件受理费10600元、反诉案件受理费80元，鉴定费18000元，合计28680元，由原告（反诉被告）章菊花负担14340元，被告（反诉原告）邱桂芝、余同村各负担7170元。章菊花不服上述判决上诉称：扣除章菊花认可的邱桂芝、余同村88000元投资额外，原审还认定邱桂芝、余同村对合伙项目有130382.90元投入，系认定事实不清。邱桂芝、余同村未提供正规发票、转账凭证及购销合同，原审仅凭邱桂芝、余同村提交的收据复印件认定邱桂芝、余同村130382.90元投资不当。邱桂芝、余同村除出资88000元外，其他所谓的空调、电脑、床上用品均是从第三方赊购而来，至今未向供货商支付货款，至目前仍有供货商找章菊花要求退还货物。另，18000元鉴定费不应由章菊花承担。请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、二审诉讼费用由邱桂芝、余同村负担。针对章菊花的上诉请求及理由，邱桂芝、余同村在庭审中辩称：原审认定邱桂芝、余同村投资款金额正确，章菊花上诉请求没有事实依据。实际上，邱桂芝、余同村投资款超出了原审认定的数额，还有部分未主张。邱桂芝、余同村购置的实物还在鑫惠源宾馆。原审法院询问章菊花是否需鉴定，章菊花明确放弃了鉴定申请。邱桂芝、余同村上诉称：本案中，作为定案依据的安徽誉诚司法鉴定中心鑫惠源宾馆装潢工程《司法鉴定意见书》缺乏客观真实性，程序不合法。该《鉴定意见书》所列装潢工程部分项目明细、价格与实际不符；且工程量未经当事人质证，鉴定程序不合法。请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。针对邱桂芝、余同村的上诉请求及理由，章菊花在庭审辩称：《司法鉴定意见书》内容客观真实，程序合法。鉴定机构系双方协商确定的，《司法鉴定意见书》作出后直至原审结束，邱桂芝、余同村均未提出异议，而是在原审结束后仅以此为上诉理由。请求驳回邱桂芝、余同村的上诉。邱桂芝、余同村为支持其上诉主张向本院提交以下证据：
一、扶手照片及经销商出具的《说明》，证明扶手价格为6500元。
二、淘宝网截图打印件，证明吊灯系通过淘宝网购买，价格为900元。章菊花的质证意见为：不是新证据，且都是复印件，真实性无法确定。扶手、吊灯是否为鑫惠源宾馆装潢所购买不清楚，故与本案无关联性。本院认证意见如下：邱桂芝、余同村所提交的证据系复印件或打印件，无经办人签章，真实性无法核实，章菊花又不予认可，故不予认定。二审中，双方当事人所举证据及相对方的质证意见与原审相同，本院认证意见亦与原审相同。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点问题为：1、安徽誉诚司法鉴定中心誉诚司法鉴定中心（2015）工鉴字2号《司法鉴定意见书》应否作为本案的定案依据；2、原审认定邱桂芝、余同村为购置电脑、监控设备、床上用品及支付租金等支付130382.90元开支有无事实依据。关于焦点一，涉案誉诚司法鉴定中心（2015）工鉴字2号《司法鉴定意见书》系原审法院在审理本案过程中，依法委托有鉴定资质的安徽誉诚司法鉴定中心所作出，在原审法院、章菊花及邱桂芝的委托代理人王秋红的共同参与下，安徽誉诚司法鉴定中心对鑫惠源宾馆装潢工程量进行了现场勘查。该《司法鉴定意见书》总体来说并不失公正，应当作为本案的定案依据。邱桂芝、余同村上诉称该《司法鉴定意见书》缺乏客观真实性，程序不合法，但未提交有效证据予以证明，本院不予采纳。关于焦点二，邱桂芝、余同村为证明其为购置电脑、监控设备、床上用品及支付租金等支出了130382.90元，向原审举出了相应收条、收据予以证明。章菊花对邱桂芝、余同村购置了上述物品的事实并不持异议，仅认为价格存在虚高。对此主张，章菊花未提供有效证据证明，且在原审法院及本院向其释明，是否对上述物品价格申请进行司法鉴定时，其明确表示不同意进行司法鉴定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，章菊花应承担举证不能的不利后果。故原审认定邱桂芝、余同村为购置电脑、监控、床上用品、支付租金共计支出130382.90元并无不当。综上，原审判决认定事实，适用法律均无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8708元，上诉人章菊花负担2908元，上诉人邱桂芝、余同村负担5800元。本判决为终审判决。
审 判 长 杨再松
代理
审判员 查世庆
代理
审判员 王纯兵
二〇一六年二月四日
书 记 员 丁 俊附相关法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 来自：