江苏省无锡市崇安区人民法院民 事 判 决 书（2015）崇民初字第673号原告徐丽华，女，1973年7月23日生，汉族，住无锡市惠山区。委托代理人吕征宇（受徐丽华的特别授权委托），江苏永宜律师事务所律师。委托代理人林飞玉（受徐丽华的特别授权委托），江苏永宜律师事务所律师。被告无锡易才人力资源顾问有限公司，住所地无锡市北塘区中山路676号511室。法定代表人陈赞，该公司董事。委托代理人邢洋（受无锡易才人力资源顾问有限公司的特别授权委托），女，无锡易才人力资源顾问有限公司员工。委托代理人沈吉峰（受无锡易才人力资源顾问有限公司的特别授权委托），男，无锡易才人力资源顾问有限公司员工。被告上海荣臣博士蛙（集团）有限公司，住所地上海市三门路550号。法定代表人钟政用，职务不详。
原告徐丽华与被告无锡易才人力资源顾问有限公司（以下简称易才公司）、被告上海荣臣博士蛙（集团）有限公司（以下简称博士蛙公司）劳务派遣合同纠纷一案，本院于2015年5月19日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐丽华的委托代理人吕征宇，被告易才公司的委托代理人邢洋到庭参加诉讼。被告博士蛙公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告徐丽华诉称：其于2009年10月与易才公司签订劳务派遣合同，合同期限至2015年6月30日。2014年12月13日，原告收到易才公司发出的《解除派遣员工劳动合同通知》，声称原告累计旷工3天被解除合同。而事实上，原告在此前收到易才公司发出的《召回通知》后即到易才公司报到，公司声明其发出的《召回通知》仅是形式上的通知，原告可回家等待公司的安排。原告即回家等待公司安排。此后几天，易才公司便以原告旷工为由解除劳动合同。易才公司的行为严重违背诚实信用原则，其解除劳动合同缺乏事实及法律依据，属违法解除。此外，自2014年7月起易才公司累计拖欠原告6个月工资共计11788.39元。现请求判令易才公司、博士蛙公司：1、支付拖欠的工资11788.39元；2、支付赔偿金26814.04元。
被告易才公司辩称：对徐丽华主张的双方于2009年10月签订劳务派遣合同不予认可。徐丽华由易才公司派遣至博士蛙公司工作，由博士蛙公司对徐丽华考勤并发放工资，徐丽华主张的工资应由博士蛙公司支付。2014年10月15日，博士蛙公司将徐丽华退回易才公司。易才公司随后于2014年10月16日、2014年12月8日先后两次发出返岗通知，限期要求徐丽华到易才公司报到，但徐丽华均未到岗。在此情况下，易才公司以旷工为由解除了与徐丽华的劳动合同。易才公司作出的解除劳动合同决定符合法律规定。综上，请求驳回徐丽华的诉讼请求。被告博士蛙公司未作答辩。
经审理查明：2009年10月，原告徐丽华与被告易才公司建立劳务派遣关系。易才公司、徐丽华于2013年7月签订的《派遣员工劳动合同书》约定：“易才公司将徐丽华派遣至常州挚尔信贸易有限公司工作，派遣期限自2013年7月1日起至2015年6月30日止；徐丽华存在严重违反用人单位或用工单位的劳动纪律、规章制度或本合同规定或有以下严重违纪行为的，易才公司可以立即解除本合同并不支付任何经济补偿金：徐丽华在与易才公司维系劳动关系期间累计旷工2天（含2天）以上，或因旷工受到书面警告又犯同样错误，……。”2013年11月，易才公司、徐丽华、常州挚尔信贸易有限公司、博士蛙公司签订《关于用工单位变更的协议书》，其中明确：徐丽华认可易才公司自2013年9月1日起将徐丽华派遣到博士蛙公司，博士蛙公司同意接受徐丽华在博士蛙公司工作，派遣期限为2013年9月1日至2015年6月30日，博士蛙公司承认徐丽华于2012年7月1日至2013年8月31日期间在常州挚尔信贸易有限公司的工作年限并与在博士蛙公司的工作年限连续计算。2014年7月起，博士蛙公司未向徐丽华支付工资。根据博士蛙公司发给易才公司的电子邮件以及徐丽华确认的数额，博士蛙公司共拖欠徐丽华2014年7月工资2030.5元、2014年8月工资1769.39元、2014年9月工资1937.74元、2014年10月1日至15日工资1164.8元。2014年10月15日，博士蛙公司通知上海智联易才人力资源顾问有限公司称：“鉴于我司目前经营状况困难，无法继续使用你司派遣员工，我司现正式通知你司，自2014年10月15日起退回你司按照双方劳务派遣协议所约定派遣至我司工作的所有派遣员工，同时我司承担因本次退回所有派遣员工所存在的所有法律风险和责任（包括但不限于我司应当根据员工在我司的工作年限向员工或通过你司向员工支付的赔偿金。如员工被退回后不同意与贵司解除劳动关系的，我司应依法承担员工待岗期间的各项待遇）。”2014年10月16日，易才公司通过邮政特快专递向徐丽华发出《通知书》1份。该通知明确要求徐丽华在收到通知书的次日9时前到易才公司报到，否则将视为旷工行为，将按照相关规定处理。10月17日，徐丽华收到该《通知书》。2014年12月8日，易才公司通过邮政特快专递再次向徐丽华发出《通知书》，要求徐丽华在收到通知书的次日9时前到易才公司报到，否则将视为旷工行为。12月13日，徐丽华收到该《通知书》。2014年12月12日，易才公司向徐丽华发出了《解除派遣员工劳动合同通知》。该通知载明：“非常遗憾地通知您，因您所就职的用工单位博士蛙公司由于经营状况困难，无法继续使用我公司派遣员工之故，将您退回。我公司作为派遣单位在2014年10月16日及2014年12月8日分别发出《召回通知》，由于您未到公司考勤，也没有履行任何的请假手续累计旷工达到3天，现正式通知您于2014年12月12日解除与您签订的劳动合同。”之后，易才公司为徐丽华办理了《无锡市终止或解除劳动关系通知单》。2014年12月31日，徐丽华向无锡市崇安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求易才公司、博士蛙公司、常州挚尔信贸易有限公司：1、支付拖欠工资11788.39元；2、支付经济赔偿金29251.69元。因仲裁委在法定期限内未作出裁决，经徐丽华申请，仲裁委于2015年5月12日作出终结仲裁决定。同年5月19日，徐丽华诉至本院。另查明，徐丽华在易才公司解除劳务派遣合同前12个月平均工资为2087.99元。上述事实，有劳务派遣劳动合同书、关于用工单位变更的协议书、电子邮件、通知书、解除派遣员工劳动合同通知、无锡市终止或解除劳动关系通知单、崇劳人仲案字[2015]第83号仲裁决定书及庭审笔录、双方当事人的陈述等证据在卷佐证。
本院认为：
一、关于徐丽华在易才公司的入职时间。徐丽华主张2009年10月进入易才公司工作，易才公司提出异议，但未提供相关反驳证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，计算劳动者的工作年限由用人单位负举证责任，因此，易才公司未能提供徐丽华入职时间的证据，应依法承担举证不能的不利后果，本院据此认定徐丽华进入易才公司工作的时间为2009年10月。
二、关于徐丽华要求易才公司、博士蛙公司支付拖欠工资的请求。博士蛙公司于2014年10月15日将徐丽华退回易才公司，应认定博士蛙公司、易才公司之间的劳务派遣关系解除。诉讼中，徐丽华未提供证据证明2014年10月16日起继续在易才公司报到上班，故对徐丽华主张的2014年10月16日起的工资不予支持。由于博士蛙公司未按惯例支付2014年7月至2014年10月15日的工资，博士蛙公司应当予以支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，易才公司对工资支付应承担连带责任。
三、关于徐丽华是否存在旷工行为。博士蛙公司将徐丽华退回易才公司，易才公司通知徐丽华限期报到。徐丽华称收到易才公司通知后已及时报到、易才公司要求其回家等待安排，未提供证据予以证明，本院不予采信。因此，本院认定徐丽华在收到通知后没有到易才公司报到。易才公司据此视为徐丽华旷工，并无不妥。
四、关于易才公司是否违法解除劳务派遣合同的问题。劳动者在履行劳动合同时存在过错，用人单位据此单方解除劳动合同应当符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。诉讼中，易才公司未提供证据证明徐丽华的旷工行为达到了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的解除条件，并且易才公司在决定解除与徐丽华的劳动合同时未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定将解除决定通知工会。综上，易才公司解除与徐丽华的劳务派遣合同违反法律规定，徐丽华要求易才公司支付赔偿金，有相应的事实依据，本院予以支持。
五、关于易才公司支付违法解除劳动合同赔偿金的数额。用人单位违反法律规定解除劳动合同，应当依照法定标准向劳动者支付赔偿金。根据徐丽华在易才公司5.5年的工作年限、解除劳务派遣合同前12个月平均工资2087.99元，易才公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金22967.9元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第六十二条、第八十七条、第九十二条第二款、《江苏省劳动合同条例》第三十一条之规定，
判决如下：
一、无锡易才人力资源顾问有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付徐丽华赔偿金22967.9元。
二、上海荣臣博士蛙（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付徐丽华2014年7月至2014年10月15日的工资共计6902.4元，无锡易才人力资源顾问有限公司承担连带清偿责任。
三、驳回徐丽华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元、公告费567.2元由无锡易才人力资源顾问有限公司、上海荣臣博士蛙（集团）有限公司负担。该款已由徐丽华垫付，无锡易才人力资源顾问有限公司、上海荣臣博士蛙（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内直接支付给徐丽华。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时按照《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费10元（江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡城中支行，账号11×××05）。
审 判 长 吴寒阳
人民陪审员 杨志贤
人民陪审员 阎志萍二○
二○一六年二月四日
书 记 员 王姗姗本案援引法律条款《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第六十二条用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第九十二条第二款劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《江苏省劳动合同条例》第三十一条用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。 微信公众号“”