湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂05民终278号上诉人（原审被告）宜昌市森安达人力资源服务有限公司。法定代表人韩峡涛，该公司董事长。委托代理人马林章，该公司职工。特别授权代理。上诉人（原审被告）深圳市赛能达实业发展有限公司三峡建设者餐厅。法定代表人黄新宏，该餐厅经理。委托代理人杨霁，湖北西陵律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告）朱应菊。委托代理人肖大保，宜昌市中信法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人宜昌市森安达人力资源服务有限公司（以下简称森安达公司）、深圳市赛能达实业发展有限公司三峡建设者餐厅（以下简称赛能达三峡餐厅）因与被上诉人朱应菊劳动争议一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2015）鄂西陵民初字第00633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由
审判员张灿担任
审判长，
代理
审判员王明兵、易正鑫参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2010年7月，朱应菊与森安达公司签订了二年期限的劳动合同，后森安达公司将朱应菊派遣到赛能达三峡餐厅工作。2010年6月23日，朱应菊向单位出具《申请书》，要求退出本单位缴纳社保，只参加单位缴纳的工伤保险，并请求将应缴纳的保险金额加入工资中按月发放。同年7月1日，朱应菊与森安达公司续签两年期限劳动合同至2014年6月30日，朱应菊仍在原工作场所工作。2013年12月5日，朱应菊在下班途中发生交通事故，经宜昌市公安局夷陵区分局交通警察大队认定：朱应菊在此次交通事故中无责任。朱应菊发生交通事故受伤后当天住院治疗至2014年1月9日。2014年3月13日，朱应菊因回肠造瘘术后再次住院治疗至2014年3月30日。朱应菊因此次受伤治疗共用去医疗费76068.40元。2014年5月15日，经宜昌市人力资源和社会保障局认定朱应菊受伤为工伤。同年8月28日，宜昌市劳动能力鉴定委员会鉴定朱应菊工伤致残程度为捌级。朱应菊停工留薪期为8个月。朱应菊住院期间由其夫护理，其夫无固定工作。朱应菊在森安达公司工作期间月工资收入为1322元。宜昌市2013年度职工年平均工资为33030元，月最低缴费基数为1651.50元。原审判决同时认定，2010年6月17日，森安达公司与赛能达三峡餐厅签订劳务派遣合同，约定由森安达公司派遣员工到赛能达三峡餐厅工作。在原审审理中，朱应菊提交《2013年员工12月份工资》，证明其月工资收入1777元，工资由森安达公司发放。森安达公司和赛能达三峡餐厅认为该证据系复印件但对该证据上记载的工资数额中包含社保费455元，朱应菊的实际工资为1322元无异议。原审判决还认定，朱应菊因交通事故受伤后未得到交通事故的赔偿，肇事人现无法联系。2014年11月，朱应菊向宜昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项与向法院主张的事项相同，同时申请裁决森安达公司支付没签书面劳动合同双倍工资19547元。宜昌市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月11日裁决：1朱应菊与森安达公司依法终止劳动合同关系及工伤保险关系。2、森安达公司在本裁决书生效之日起15日内支付朱应菊一次性伤残补助金15840元、一次性工伤医疗补助金33030元、一次性伤残就业补助金44040元、停工留薪期工资7932元、护理费3562.50元、住院伙食补助费750元。3、赛能达三峡餐厅对上述工伤待遇的支付承担连带责任。4、驳回朱应菊其他仲裁请求。双方当事人对该裁决书裁决的终止双方劳动合同及工伤保险关系，支付一次性工伤医疗补助金33030元、一次性伤残就业补助金44040元、护理费3562.50元、住院伙食补助费750元无异议，朱应菊对该裁决的其他事项有异议依法向法院提起诉讼。原审法院认为：1、朱应菊在下班时受伤，已经劳动行政部门确认为工伤，并已发生法律效力。森安达公司应赔偿朱应菊为此而发生的各项工伤待遇费用，赛能达三峡餐厅对森安达公司应承担的责任依法承担连带赔偿责任。2、朱应菊要求解除与森安达公司的劳动关系，符合法律规定，应当予以支持。3、森安达公司当庭提交的《申请书》，朱应菊无异议，可以确认朱应菊要求自己缴纳社会保险，并将保险费用发放至其本人工资中的事实，故朱应菊以森安达公司未为其缴纳社会保险而要求森安达公司及赛能达三峡餐厅支付解除劳动合同经济补偿金的请求，不符合法律规定，不应予以支持。4、双方当事人对仲裁裁决的由森安达公司和赛能达三峡餐厅支付一次性工伤医疗补助金33030元、一次性伤残就业补助金44040元、护理费3562.50元、住院伙食补助费750元无异议，应当予以确认。朱应菊提交的《2013年员工12月份工资》中的工资数额应扣除单位给其发放的社保费用，其工资应为1322元／月，朱应菊本人工资低于统筹地区职工平均工资60%，应当按照统筹地区职工平均工资的60%计算即1651.50元／月，故朱应菊的一次性伤残补助金应为18166.50元（33030元÷12个月11个月60%）。朱应菊的停工留薪期工资应为10576元（1322元8个月）。5、朱应菊因交通事故受伤后，其为此发生的医疗费76068.40元未得到赔偿，故其向法院主张该部分费用的请求，符合法律规定，予以支持。以上各项费用共计186193.40元。因此，朱应菊因受伤而应享有的各项工伤待遇费用符合法律规定，应当予以支持。基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条、比照《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条之规定，判决：
一、终止朱应菊与森安达公司之间的劳动关系及工伤保险关系。
二、森安达公司赔偿朱应菊一次性伤残补助金18166.50元、一次性工伤医疗补助金33030元、一次性伤残就业补助金44040元、护理费3562.50元、住院伙食补助费750元、停工留薪期工资10576元、医疗费76068.40元，以上各项费用共计186193.40元。
三、赛能达三峡餐厅对以上森安达公司应承担的赔偿责任承担连带给付责任。
四、驳回朱应菊的其他诉讼请求。原审法院并同时决定，一审案件受理费10元（朱应菊已预交），由森安达公司负担，由其在给付上述款项时一并给付朱应菊。森安达公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，主要内容概括为：被上诉人朱应菊的工伤系因第三人侵权行为所致，其医疗费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费应由交通事故肇事方赔偿。朱应菊在2013年受伤，依执行当时的《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条之规定，朱应菊应向第三人索取伤害赔偿，获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的，由经办机构或所在单位补足差额部分。因此，请求二审人民法院依法撤销原判，改判森安达公司不支付朱应菊的医疗费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费共计90956.90元，并由朱应菊承担本案诉讼费用。赛能达三峡餐厅针对森安达公司的上诉未发表答辩意见。
上诉人赛能达三峡餐厅亦不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，主要内容概括为：1、朱应菊的损失是交通事故造成的，应先向侵权人索赔，赔偿不足部分，由经办机构或者所在单位补差。但在本案中，朱应菊并未向侵权人主张权利，对其未向侵权人主张损失的部分不应由用人单位进行赔偿。2、朱应菊的劳动合同是劳务派遣单位森安达公司与其签订的，其是接受劳务派遣到赛能达三峡餐厅处工作的，赛能达三峡餐厅只是用工单位，与朱应菊不存在劳动关系。根据《工商保险条例》的规定，应由劳务派遣公司作为工伤保险责任的承担主体，赛能达三峡餐厅不应承担连带责任。因此，请求二审人民法院依法撤销原判，改判赛能达三峡餐厅对朱应菊的各项费用186193.40元不承担连带给付责任，并由朱应菊承担本案诉讼费用。针对赛能达三峡餐厅的上诉，森安达公司答辩认为：1、根据工伤机构的规定，工伤事故发生后，用工单位需在24小时内报告到工伤经办机构，但本案朱应菊2013年12月5日受伤后，赛能达三峡餐厅直至同月9日才报到森安达公司，致使工伤经办机构因超过规定时间不能支付工伤医疗等费用，赛能达三峡餐厅对此是负有责任的。2、森安达公司与赛能达三峡餐厅签订的劳务派遣协议书约定，如果保险基金不能支付按法规应该享受的工伤待遇，由赛能达三峡餐厅负担。因此，赛能达三峡餐厅也应该承担相应的赔偿责任。3、由于森安达公司与赛能达三峡餐厅是劳务派遣关系，根据劳动法的规定，由劳务派遣单位与用工单位承担责任，森安达公司与赛能达三峡餐厅应该承担责任。针对森安达公司、赛能达三峡餐厅的上诉，朱应菊答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审中均未提交新的证据。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”本案原审已查明，朱应菊因交通事故受伤后未得到交通事故的赔偿，肇事人现无法联系。在朱应菊未获得第三人赔偿的情况下，原审判令由劳务派遣单位即森安达公司承担赔偿责任，符合法律规定。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的相关规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。经宜昌市人力资源和社会保障局认定，朱应菊的受伤为工伤，故原审判令由用工单位赛能达三峡餐厅与劳务派遣单位森安达公司承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当，依法应予维持。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元（宜昌市森安达人力资源服务有限公司、深圳市赛能达实业发展有限公司三峡建设者餐厅各预交10元），由宜昌市森安达人力资源服务有限公司负担10元，深圳市赛能达实业发展有限公司三峡建设者餐厅负担10元。本判决为终审判决。
审 判 长 张 灿
代理
审判员 易正鑫
代理
审判员 王明兵
二〇一六年二月四日
书 记 员 张 娟 关注微信公众号“”