陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕01民终375号上诉人（原审原告）陈定悬。委托代理人文自进，西安市雁塔区曲江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）陈海坤。被上诉人（原审被告）歌山建设集团有限公司第四分公司（原名称为：歌山建设集团有限公司西安分公司），住所地陕西省西安经济技术开发区凤城九路海博广场B座46幢2单元22601室。负责人蒋福新，该公司总经理。委托代理人孙立昆，该公司员工。上诉人陈定悬因与被上诉人陈海坤、歌山建设集团有限公司第四分公司（以下简称：歌山第四分公司）劳务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第02136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈定悬及其委托代理人文自进，被上诉人陈海坤、被上诉人歌山第四分公司的委托代理人孙立昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈定悬向原审法院诉称，陈定悬于2014年3月至2014年9月一直给在陈海��、歌山建设集团有限公司西安分公司（以下简称：歌山西安分公司）位于西安市雁塔区曲江大华公园干架子活，歌山西安分公司将该工程承包给陈海坤，陈海坤让陈定悬承包位于西安市雁塔区曲江大华公园干架子活，前期劳务费已支付陈定悬，后期至今下欠陈定悬劳务费14万元拒不支付。故诉至法院，请求判令陈海坤、歌山西安分公司连带支付陈定悬劳务费117430元并承担本案诉讼费。原审法院查明，2012年9月1日，歌山西安分公司（签字人为陈信杨）与陈海坤签订了《经济责任分包作业合同（架子工程）》，将大华公园世家9#地一组团的1#、2#、3#、4#、15#、16#分包给陈海坤，约定工程价款按本工程主楼及地下室综合建筑面积计算每平方米16元，地下车库按建筑面积每平方米9元计算。2014年1月20日，陈定悬提供陈海坤出具的结算承诺书一份但未提交原件，该承诺书载明：“本人系歌山西安分公司大华公园世家项目部外架班组承包人，现本班组所分包的工程全部完成，项目部给予总结算，并支付完毕。现承诺项目部支付的款项金额全部用于支付本班组工人的人工工资，所有工人的工资款全部结清支付完毕，如有本班组工人因工资未结清支付而引起的一系列经济纠纷全部由本人承担，与项目部无关，后续遗留二次结构工程本人保证在2014年负责全部做完。并在承诺书后手写大华支付工人工资90%，其中10%提出支付金地项目部陈海坤外架班组工人工资”，陈海坤及歌山西安分公司对于该承诺书的真实性均予以认可。对于手写部分，陈海坤认为其表明歌山西安分公司就涉案工程还有10%的工程款没有支付给其本人；歌山西安分公司认为，是陈海坤自行将10%的工程款用在了其承包的另一个工地金地项目上，歌山西安分公司���将涉案工程的全部工程款向陈海坤支付完毕。2014年4月15日，陈定悬与陈海坤签订了委托书，载明：“陈海坤因人员不足无法满足施工方要求，现委托陈定悬完成项目部所剩余的工作和结算剩余的工程款，对此双方无异议”，陈信杨在该委托书上写明同意并签字。陈定悬另提供7份《大华公园世家项目班组2013年度总进度审核结算单》（现场预算的签字时间为2013年12月10日）和经营部付款单1张以证明陈海坤的结算总价应为1174300.24元，应当根据该结算总价的10%向其支付工程款。该两组证据均无原件。陈海坤对该证据予以认可，认为歌山西安分公司还有10%的工程款未向其支付；歌山西安分公司对上述证据不予认可。陈海坤在庭审中否认其与陈定悬曾有根据总结算款项10%来计算其二人之间应付工程款的标准，并称因其未与歌山西安分公司结算，现无法��定应当向陈定悬支付的数额。陈定悬于2014年3月接受陈海坤的委托进入工地施工，2014年10月离场。就陈定悬所施工的范围，陈定悬与陈海坤均认为包括电梯口、采光井、临边防护部分的外架工程，以及室内遗留的钢管、维护拆除。但是就陈定悬施工的工程量及工程款，双方未达成一致，陈定悬亦未提交其他证据证明。经询，陈定悬亦不同意就其施工的工程量及工程款进行司法鉴定。原审法院认为，陈定悬与陈海坤通过委托书建立了劳务分包关系，陈定悬依据该委托书向陈海坤要求支付相关款项，陈海坤应当向其支付。陈定悬提供的证据中委托书中并未载明双方就剩余工程的工程范围、工程量及工程价款的计算方式。陈定悬提供的《大华公园世家项目班组2013年度总进度审核结算单》和经营部付款单，因无原件予以佐证，且该审核结算单和付款单��形成时间均在陈定悬的施工时间之前，该两组证据不能证明陈定悬的诉讼请求，对其依法不予采信。陈定悬就其完成的工程量及工程价款均未提交证据证明，故对陈定悬的诉讼请求不予支持。陈海坤在庭审中认为歌山西安分公司还有10%的工程款未向其支付，其未提供证据证明，且结算承诺书中陈海坤表明歌山西安分公司已向其支付完毕涉案工程的工程款，陈定悬要求歌山西安分公司支付相应工程款的主张无事实及法律依据。陈定悬就其完成的工程量及工程价款均未提交证据证明，故对陈定悬的诉讼请求不予支持。综上所述，兹根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回陈定悬的诉讼请求。本案案件受理费3100元，由陈定悬负担。宣判后，陈定悬不服该判决，向本院提出上诉称，一、其原审提交的证据虽是复印件，但陈海坤在一审第一次开庭时已全部认可陈定悬提交的证据及欠劳务费117430元的事实，只是在第二次开庭时又予以否认，应视为陈海坤认可陈定悬的诉讼请求。请求二审法院撤销原判，改判陈海坤、歌山西安分公司连带支付其劳务费117430元并承担一、二审诉讼费。陈海坤辩称，双方前期劳务费已付清，剩余工程是由陈定悬施工，双方未结算，陈定悬计算的劳务费过高，其还欠陈定悬1万元，可以支付陈定悬1万元。歌山第四分公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由，本案的争议主要焦点是陈海坤实际应支付陈定悬劳务费的数额，歌山第四分公司对欠付劳务费是否应承担连带责任。
经审理查明，原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，在一审第一次庭审中，陈海坤答辩称陈定悬诉请的117430元，是与其约定的工程量价款的10%，歌山西安分公司已向其支付了90%，剩余10%应由歌山西安分公司向陈定悬支付。
本院认为，关于陈海坤实际应支付陈定悬劳务费的数额以及歌山第四分公司对欠付劳务费是否应承担连带责任的问题。陈海坤认可剩余工程由陈定悬施工完成，未支付陈定悬劳务费的原因是其和歌山西安分公司未就剩余工程进行结算，数额不明，且该部分劳务费应由歌山西安分公司支付。以上事实可以看出，双方对陈定悬劳务费的数额和支付方式进行过口头约定，但该约定对劳务费的数额和支付主体约定不明确，双方对此均负有一定责任，而陈定悬对其诉请，亦未提交足���证据证明，结合一审庭审笔录中陈海坤的辩称，本院酌情确定陈定悬的劳务费为7万元。原判以陈定悬就其完成的工程量及工程价款均未提交证据证明驳回其诉请欠妥，未考虑陈海坤欠付劳务费的事实，应予纠正，陈定悬的上诉请求，本院依法予以部分支持。因本案系劳务费纠纷，原审将案由定为建设工程合同纠纷不当，应予纠正，故依据合同相对性原理，陈定悬要求歌山第四分公司承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，
判决如下：
一、撤销西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第02136号民事判决；
二、陈海坤于本判决生效后十五日内支付陈���悬劳务费7万元；
三、驳回陈定悬的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3100元，二审案件受理费3100元，共计6200元，由陈定悬负担3100元，陈海坤负担3100元。本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
代理
审判员 郑 蓉
代理
审判员 李沫雨
二〇一六年二月四日
书 记 员 邢全珍 来自