徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书（2015）云民初字第4366号原告徐州市云龙湖风景名胜区旅游物业管理有限公司，住所地徐州市泉山区泰山路18号。法定代表人朱阳，该公司总经理。委托代理人李复东，江苏润诚律师事务所律师。委托代理人徐静，江苏时务律师事务所律师。被告蔡冯玖。委托代理人谢厚学，上海市协力（徐州）律师事务所律师，特别授权。第三人徐州市劳服人力资源有限公司，住所地徐州市泉山区西安南路126号。法定代表人张晓敏，该公司总经理。委托代理人黄桂久，该公司员工。
原告徐州市云龙湖风景名胜区旅游物业管理有限公司（以下简称云龙湖物业公司）与被告蔡冯玖、第三人徐州市劳服人力资源有限公司（以下简称劳服公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年11月11日受理后，依法由
审判员王蓓蓓独任审判，于2016年1月20日公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐静，被告蔡冯玖及其委托代理人谢厚学，第三人劳服公司委托代理人黄桂久到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告云龙湖物业公司诉称：2014年9月30日，被告与第三人劳动合同到期。同年10月1日与原告建立劳动关系。因原告系国有企业且当时用工形式处于转换期间，双方的劳动合同如何签订尚不确定，必须等待上级有关部门的批准。故，原告就双方暂不签订书面劳动合同的原因等均已向被告明确告知且已经取得被告的同意。因上述不确定因素等，被告工资支付标准亦无法确定。在此情形下，双方同意按徐州市最低工资标准支付。为此原告均以借支形式向被告发放工资，从未拖欠被告工资，被告未及时领取，责任不在原告。又因原、被告建立劳动关系仅一个多月，被告因自身原因无法继续工作，双方同意解除劳动关系。据此，被告主张的支付未签订书面劳动合同二倍工资及劳动合同解除的经济补偿金，无事实根据及法律依据。2015年7月被告向徐州市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，同年10月8日仲裁委作出了徐劳人仲案字（2015）第158号《仲裁裁决书》。综上，原告认为，双方成立事实劳动关系后之所以未能及时签订书面劳动合同，事出有因且原告已将相关事项明确告知被告并取得被告的同意。现被告违背诚信、出尔反尔，向原告主张二倍工资及经济补偿金等，无事实根据。原告依法提起诉讼，请求人民法院依法判令：确认被告工资1460元／月；给付被告2014年10月1日至2014年11月13日工资2190元（按1460元／月计算）；不予支付2014年11月14日至2014年12月31日期间的工资；不支付未签订书面劳动合同二倍工资及劳动合同解除的经济补偿金。
被告蔡冯玖辩称：
一、原告于2014年9月与被告建立劳动关系，但未在法定的一个月内与被告签订书面劳动合同，原告应支付2014年10月至12月份的双倍工资。
二、原告应当向被告支付2014年10月至12月份的工资。被告在2014年11月中旬受伤后需要治疗休息，应享受法定的医疗期，在医疗期内，原告应支付病假工资。
三、原、被告之间的劳动关系是在原告存在违法行为的情况下被告依据劳动合同法第三十八条于2015年1月份解除，并非在2014年11月中旬协商解除。根据劳动合同法第四十六条的规定，原告应支付解除劳动合同经济补偿金。第三人劳服公司述称：我公司于2013年8月与原告签订了劳务派遣协议，2013年10月与被告签订了劳动合同。从2013年10月1日至2014年9月30日期间的工资我们是正常发放给被告，而且代缴保险。我公司与2014年7月25日接到原告的通知，要求我公司2014年8月31日将劳动派遣协议及保险全部终止。我们于2014年8月27日与原告解除了劳动合同。根据原告诉称、被告辩称、第三人述称，本案争议焦点为：
一、原、被告之间是否存在未依法签订劳动合同情形，原告是否应当支付被告二倍工资。
二、2014年11月至12月，是否为被告依法享有法定医疗期，在此期间原告是否应当向被告发放病假工资。
三、原告是否存在违法解除劳动合同情形，是否应当支付经济补偿金。
经审理查明：2013年8月13日，原告云龙湖物业公司与第三人劳服公司签订《劳务派遣协议书》一份，约定期限自2013年8月1日起至双方协商终止。2013年10月1日，被告蔡冯玖与第三人签订书面劳动合同一份，合同期限自2013年10月1日起至2014年9月31日止。合同签订后，第三人劳服公司将被告蔡冯玖派遣至原告处工作，每月工资1700元。2014年7月25日，原告向第三人送达《通知》一份，内容为“根据上级要求及我公司发展需要，现我公司郑重通知贵公司：2013年8月13日贵公司、我双方签订的《劳务派遣协议书》于2014年8月31日终止。届时，有关协议书项下的双方权利义务全部终止，贵公司根据该协议书派遣至我公司的7名劳务人员（详见附件1）将于2014年8月31日前全部返回（退回）贵公司”。该通知附件1所列名单含有被告蔡冯玖。2014年7月28日，第三人向被告出具了《关于终止劳动合同的证明书》。后被告继续在原告处工作，被告2014年8月工资仍由第三人发放。2014年9月，原告发放给被告工资2436元，其中包括基本工资1500元、高温补贴200元、预支的国庆节加班工资621元、劳保费115元。原告应发放给被告2014年10月的工资1500元，2014年11月1日至15日工资750元，均未发放给被告。原、被告未签订书面劳动合同，原告亦未为被告缴纳社会保险费。2014年11月12日，被告因受伤停止劳动。被告陈述在受伤后向单位主管请假，在单位主管到其家中看望时又重申了请假事宜。在此期间，原告未支付被告工资。2015年1月13日，被告向原告邮寄《解除劳动关系通知书》一份，被告以原告未依法为其缴纳社会保险、未及时足额支付工资、未依法签订书面劳动合同为由，与原告解除了劳动关系。2015年7月，被告向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令：徐州市云龙湖风景名胜区旅游物业管理有限公司支付2014年10月至2014年12月期间的工资10427元、未签订书面劳动合同二倍工资12877元（2014年9月至12月）、法定节假日加班工资5407元、2014年9月高温津贴200元、解除劳动合同经济补偿金3938元。徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月8日作出的徐劳人仲案字（2015）第158号《仲裁裁决书》，裁决：
一、徐州市云龙湖风景名胜区旅游物业管理有限公司支付蔡冯玖2014年10月至12月期间的工资4002元、未签订书面劳动合同二倍工资4623元、解除劳动合同经济补偿金2414元。
二、申请人其他仲裁请求，本委不予支持。后原告不服该仲裁裁决书，向原告提起诉讼。另查明，2014年11月1日起，徐州市区最低工资标准为1460元／月。
本院认为：
一、关于被告工资标准的问题。原、被告自2014年9月1日建立劳动合同关系后，原告向被告发放过2014年9月份的工资，根据原告提供的工资单上记载，被告的基本工资为1500元／月。被告未提供证据证实其主张，故，本院认定被告的工资为1500元／月。原告应当支付被告2014年10月、11月1日至15日的工资2250元（1500元＋750元），支付2014年11月15日至2014年12月31日期间非因工负伤停止劳动的病假工资1752元（1460元／月＊80%＊1.5个月）。
二、关于原告是否应当向被告支付二倍工资的问题。根据我国《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当在用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原、被告于2014年9月1日起建立劳动关系，但未订立书面劳动合同，故应自2014年10月1日起支付未订立书面劳动合同二倍工资。原告2014年9月预支被告国庆节期间加班工资621元，该工资仍应计算在2014年10月份的工资之内，原告应向被告支付二倍工资4623元（4002元＋621元）。
三、关于原告是否应当向被告支付经济补偿金的问题。根据我国《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）、（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案中，被告于2013年10月1日起在原告处工作，原劳动合同解除后，第三人未支付被告经济补偿金，被告继续在原告处从事原工作，并于2015年1月13日因原告未及时足额支付劳动报酬，未依法缴纳社会保险费，与原告解除劳动合同关系。故，原告应当向被告支付经济补偿金，即2414元【（2436元＋1500元＋750元＋1460元／月＊80%＊1.5个月）／4个月】＊1.5个月。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项，《江苏省工资支付条例》第二十条、第二十七条之规定，
判决如下：本判决生效之日起十日内，原告徐州市云龙湖风景名胜区旅游物业管理有限公司支付被告蔡冯玖2014年10月至12月期间的工资4002元、未订立书面劳动合同二倍工资4623元、解除劳动合同经济补偿金2414元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院（开户银行为：建行徐州市永安支行，账号为：32×××02）预交上诉案件受理费。
审判员 王蓓蓓
二〇一六年二月二日
书记员 杨丛瑞